نباید از نظر دور داشت که موارد افتراقی هر چند اندک موجود است که مانع از حکم به تساوی آن‌ها می‌شود که در این فصل به تمایز استصناع از دیگر عقود مشابه چون پیش فروش، مقاطعه کاری، مقاوله، امتیاز و ساخت بهره برداری و واگذاری (B.O.T) می‌پردازیم.
مبحث اول: پیش فروش
قرارداد پیش فروش به دلیل شباهت‌هایی که با عقد سلم دارد همواره با این عقد مطرح شده است با این وجود این قرارداد پیش فروش متمایز از بیع سلف است به طوری که نمی‌توان قراردادهایی که امروزه تحت عنوان «پیش فروش» رایج می‌باشد را همان بیع سلف دانست. زیرا در قراردادهای پیش فروش امروزی شرایط خاصی همچون لزوم قبض ثمن در مجلس مراعات نمی‌شود حال اینکه می دانیم که عدم رعایت شرط فوق و بسیاری از شروط دیگر، موجب بطلان این عقد می‌باشد. پاره ای از نویسندگان معتقد است بیع سلف از عقود معین می‌باشد لیکن قراردادهای پیش فروش مشمول ادله عام وجوب وفا همچون «افوا بالعقود» خواهد بود (احمد باقری، ص 233)
آنچه دراینجا قابل بحث است این است که اگر در قراردادی مورد معامله کالاها و اعیان صنعتی باشد و این کالاها و اعیان در زمان انعقاد عقد ساخته نشده باشند و یکی از طرفین قرارداد با دریافت بهایی از طرف مقابل شرط کند که مورد معامله در مدت زمانی مشخص پس از معامله بسازد تسلیم نماید آیا این قرارداد پیش فروش است یا سفارش ساخت؟
پیش از پاسخ دادن به این پرسش باید گفت که هر دو قرار داد لازم هستند و هر دوی آن‌ها الزامی به پرداخت ثمن در مجلس عقد وجود ندارد ولی آنچه من جمیع جهات به نظر می‌رسد این است که قرار داد پیش فروش تا حدی عام تر از قرار داد سفارش ساخت است زیرا قرارداد پیش فروش محصولات کشاورزی و تره بار را دربر می‌گیرد ولی سفارشات ساخت در بر گیرنده مصنوعات صنعتی است. از طرفی در قرار داد پیش فروش فروشنده عین وکالایی را که اوصاف مشخص و معینی دارد را پیش فروش می‌کند ولی در قرار داد سفارش ساخت سفارش دهنده اوصافی را در نظر می‌گیرد و از سازنده می‌خواهد که کالا یا عین مورد سفارش بر طبق این اوصاف بسازد بنابر این در پیش فروش اساساً مشتری اوصافی را سفارش نمی‌دهد و فقط عین یا کالایی که اوصاف معینی را دارد خریداری می‌کند ولی در قرار داد سفارش ساخت کالا طبق اوصاف سفارش دهنده ساخته می‌شود قرار دادهای پیش فروش آپارتمان و پیش فروش خودرو از قرار دادهایی هستند که امروزه بسیاری از مردم درگیر آن‌ها هستند و یک موضوع مبتلا در جامع است به دلیل اهمیت این قرار دادها در ادامه این مبحث به بررسی قرار دادهای پیش فروش آپارتمان در گفتار اول و پیش فروش خودرو در گفتار دوم می‌پردازیم.
گفتار اول: پیش فروش آپارتمان
به دلیل توسعه شهر نشینی و افزایش مهاجرت به شهر و تبع افزایش جمعیت در شهرهای بزرگ، نیاز به مسکن به عنوان یک امر اساسی افزایش یافته است. کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضای شهر، گرایش به ساخت آپارتمان و زندگی در آن را به راهکاری اساسی در جهت تأمین مسکن این جمعیت عظیم تبدیل کرده است. این امر باعث خارج شدن ساخت مسکن از حالت سنتی و تبدیل به حرفه و صنعت شدن آن شده و افرادی در این زمینه دست اندر کار شده‌اند. هم زمان با این تحولات قرار دادهایی راجع به خرید و فروش این آپارتمان‌ها و روابط حقوقی ناشی از ان پدیدار گشته، که می‌توان یکی از عمده‌ترین این قرار دادها را «قرار دادهای پیش فروش آپارتمان» دانست.
پیش خریداران به آن علت که پرداخت به صورت نقدی نبوده، و مبلغ طی اقساطی به پیش فروشندگان پرداخت می‌شود، آن را فرصت مناسبی برای خانه دارشدن خود دانسته و از طرف دیگر سازندگان یا پیش فروشندگان با دریافت بخشی از ثمن به صورت اقساط قادر به فراهم نمودن سرمایه ای برای شروع کار خویش هستند. به همین دلیل این قرار دادها در جامعه گسترش یافته است.
در قرار دادهای پیش فروش ساختمان، موقعیت، ابعاد، مشخصات فنی و معماری ساختمان، مساحت کل عرصه و زیربنا و سایر مشخصات آپارتمان در نقشه ساختمانی ذکر می‌گردد و فروشنده متعهد می‌شود، که آپارتمان را ظرف مدت معینی که قرار داد ذکر می‌گردد، ساخته و تحویل خریداردهد. (علی زاده، 1383، ص 9)
در حقیقت این نوع قرار دادها فروشنده مال موجودی را نمی‌فروشد، بلکه متعهد می‌شود تا در قبال آنچه از مشتری به صورت اقساط دریافت می‌دارد، ساختمانی را ساخته و در موعد معین به او تحویل دهد.
با توجه به اینکه قرار دادهای پیش فروش ساختمان به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز بشر شکل گرفته و توسعه چشمگیری یافته است، می‌توان آن را قرار داد جدیدی دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است، در برخی کتب فقهی به عقود مشابه آن اشاراتی گردیده است. چنانکه فقها «بیع معدوم» را جایز نمی‌دانند اما فرض را استثناء می‌کنند و آن را «بیع معدوم به تبع موجود» است. همانند فروش چای بر روی بوته، به ضمیمه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.(جعفری لنگرودی، 1357، ص 611).
موارد دیگری هم راجع به بیع معدوم بحث شده است. به طوری که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن، در یک سال واحد و کمتر منع گردیده است و این امر اجتماعی است. فقها علت این امر را وجود غرر در معامله می‌دانند. اما به طور اجماع عقیده بر این است، که بیع میوه بعد از بدو صلاح، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یک سال یا کمتر جایز است. (شهید ثانی، 1426 ق، ص 73. نجفی، 1981 م، صص 56-59)
حقوقدانان نیز با وجود اینکه در مورد قرار داد پیش فروش ساختمان است بحث نموده‌اند، اما صفحات کمی از نوشته‌های حقوقدانان، به آن اختصاص داده شده است. لذا بررسی ماهیت چنین قرار دادی با گستردگی استفاده از آن و تبیین و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن راهگشای بسیاری از مشکلاتی خواهد بود که دادگاه‌ها و طرفین قرار داد با آن دست و پنجه نرم می‌کنند و محل بحث و اختلاف آن‌هاست.
تنها در سال 1358 لایحه ای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوه سازلان مسکن توسط شوارای انقلاب به صورت ماده واحدی تصویب شد، که به توجه به کلی گویی و مختصر بودن آن کافی نبود. قانون تملک آپارتمان‌ها مصوب 1343 نیز بحثی از پیش فروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیاورده است. در سال‌های اخیر، پیش نویس قانون «پیش فروش ساختمان» تهیه و در تاریخ 9/9/1385 با اعمال پاره ای تغییرات به تصویب هیئت دولت رسیده و به صورت لایحه تقدیم مجلس گردید. این لایحه سر انجام در تاریخ 12/10/1389 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و شکلی قانونی به خود گرفت. این قانون مشتمل بر 28 ماده در سه فصل نظام یافته است.
در این رساله سعی بر آن است تا موادی از این قانون به عنوان مستند بحث‌ها مورد استفاده قرار گیرد. با این وجود برای بررسی چنین قرار دادهایی نیاز به ارائه تعریفی دقیق و حقوقی بر اساس شرایط مذکور در قرار داد و ساختار آن و همچنین تعهدات و حقوق طرفین قرار داد لازم و ضروری به نظر می‌رسد. در تعریف این قرار داد گفته شده است «قرار داد پیش فروش آپارتمان قرار دادی است، که به موجب آن پیش فروشنده (سازنده) تعهد می‌نماید، آپارتمانی را مطابق نقشه ساختمانی و اوصاف قرار دادی، ساخته و پس از تکمیل آن در موعد مقرر و در ازای مبلغ قرار دادی به پیش خریدار (متقاضی) تحویل نماید». (علی زاده، 1383، ص 29).
در ماده اول قانون پیش فروش ساختمان نیز تعریفی از این قرار داد به عمل آمده است و در آن قرار داد پیش فروش را محدود به عقد معینی نکرده است.
بر اساس تعریف گفته شده، ساختار و چگونگی این قرار داد معین می‌شود، اما این تعریف به ماهیت این قرار داد اشاره نکرده و آن را جزء هیچ یک از عقود معین و یا نامعین ندانسته است. لذا در این نوشته برانیم که بفهمیم که آیا قرار داد پیش فروش ساختمان را می‌توان یک عقد استصناع به حساب آورد یا باید در جای دیگر به دنبال ماهیت آن گشت لذا در ادامه با توجه به نوشته‌های بعضی از حقوقدانان که قرار داد پیش فروش را بیع تلقی کرده‌اند. این قرار داد را در قالب بیع بررسی می‌کنیم و سپس آن را در قالب عقد استصناع با توجه به مواد آن مورد تحلیل قرار می‌دهیم.
بند اول: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد بیع
در تعریف عقد بیع ماده 338 ق.م اشعار می‌دارد: «بیع عبارت است از، تملیک عین به عوض معلوم» منظور از عین در این ماده هر آن چیزی است که قابل لمس بوده و وجود خارجی داشته باشد. در حقیقت اینجا عین در مقابل منفعت آمده است و به این طریق بیع را از اجاره که در آن تملیک منفعت صورت می‌گیرد، متمایز ساخته است.
برای صحت هر معامله اصولاً لازم است مورد آن در زمان انشای معامله نزد طرفین معامله به صورت تفصیلی معلوم باشد. در صورت مجهول بودن مورد معامله حتی نزد یک طرف، آن معامله باطل خواهد بود برای معلوم بودن مورد معامله لازم است مورد معامله از سه جهت معلوم باشد: ماهیت، مقدار و اوصاف. ماهیت، جنس مورد معامله؛ مقدار، میزان مورد معامله و اوصاف، آنچه موجب جلب تمایل مشتری برای خرید می‌شود را تشکیل می‌دهد. معلوم بودن مورد معامله در هر سه صورت کلی، کلی در معین و عین در معین، لازم و ضروری است. (شهیدی،1382، صص 295-342).
در قرار دادهای پیش فروش ساختمان کلیه مشخصات ساختمان از قبیل موقعیت، ابعاد، مشخصات فنی و معماری، مساحت عرصه و زیر بنا و.. در نقشه ساختمانی معین می‌گردد و به اطلاع خریدار می‌رسد. به این لحاظ آنچه تحت عنوان معلوم و معین بودن مورد معامله ذکر می‌گردد در این قرار داد رعایت گردیده و قرار داد به این لحاظ نقصی نخواهد داشت لذا می‌توان گفت در این قرار دادهای پیش فروش ساختمان شرط اصلی معلوم بودن مورد معامله مذکور در ماده 190 ق.م رعایت می‌گردد.
در قانون مدنی عینی که مورد خرید و فروش قرار می‌گیرد به اقسام گوناگونی تقسیم شده است. به موجب ماده 350 قانون مدنی «مبیع ممکن است مفروض باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شی ء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد».
به این لحاظ بیع کلیه اقسام عین شامل کلی، کلی در معین و عین معین را بررسی کرده و قرار داد پیش فروش آپارتمان را با هر یک مقایسه می‌کنیم.
الف) کلی فی الذمه
یکی از انواع بیع که در قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است بیع کلی در ذمه است. در صورتی که مبیع کلی است، یعنی صادق بر افراد عدیده است. بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس وصف مبیع ذکر گردد. (ماده 351 ق.م) به هر لحاظ در این گونه خرید و فروش‌ها بایع موظف نیست که در مقا ایفای تعهد مال معینی را به مشتری واگذار کند اما باید فردی را انتخاب نماید که از حیث شرایط، صفات موضوع مورد تعهد را داشته باشد. لذا در تعریف کلی می‌توان گفت: «مالی است که صفات آن در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد». (کاتوزیان، 1386، ص 37)
در موردی که موضوع تعهد عین کلی است، ضرورتی ندارد که هنگام انعقاد قرار داد موجود باشد زیرا انتقال با تراضی صورت می‌پذیرد. در عقود تملیکی مانند بیع، هرگاه عین کلی موضوع تعهد باشد، انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله متعهد انجام می‌شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» است. برای مثال در فروش چند خروار گندم یا اتومبیل، فروشنده متعهد می‌شود، که گندم یا اتومبیل را مطابق اوصاف مقرر در عقد فراهم آورده و به خریدار تحویل دهد. آنچه اهمیت دارد توانایی او و امکان اجرای تعهدات است نه وجود عین هنگام عقد. (کاتوزیان، 1383، ص 172).
آنچه می‌تواند تحت عنوان بیع کلی فی الذمه قرار گیرد مال مثلی است. در تعریف مال مثلی آن را مالی می‌دانند، که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد باشد. (ماده 950 ق.م) مانند حبوبات، شکر، برنج و … منظور از اشباه و نظایر، اشباه و نظایری است که از هر جهت مساوی باشند. به طوری که در عرف هیچ تفاوتی بین افرا د آن مال که سبب اختلاف در انتخاب فردی از آن به وسیله اشخاص باشد، وجود نداشته باشد. (شهیدی، 1382، ص 281).
البته در تعریف مال مثلی نظرات دیگری چون، مثلی آن است که اجزایش از نظر قیمت مساوی باشد (محقق داماد، 1382، ص 81). و این تعیین مال مثلی و قیمی موکول به عرف است.
