پایان نامه درمورد ضمن عقد، عقود معین، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

سرایت نمیکند پس وجوب وفاء، نیز به عقد سرایت نمیکند. بلکه وجوب وفاء به شرط، نیازمند به دلیل دیگری غیر از دلیل وجوب وفاء به عقد – که همان اوفوا بالعقود است – می باشد.
2-5 ملاک تشخیص عقد؛
ملاک تشخیص عقد، آن است که بدون توافق دو طرف نتوان اثری بوجود آورد که مورد قبول عرف، قانون و عادت و یا عقل و اخلاق حسنه بوده باشد. لذا مطابق این اصل، وصیت تملیکي11ایقاع است؛ زیرا به رضای یک طرف(موصی)، دیگری را مالک چیزی کردن برخلاف عمل و اخلاق حسنه نیست. و قانون هم منع نکرده است و روی همین اصل اسقاط حق از خود، ایقاع است نه عقد. بر این اساس بین ایقاع و عقد، ماهیت جدیدی که شبه عقد یا ماهیت مخصوص باشد، وجود ندارد. (شیخ مفید، بی تا، ص51؛ جعفری لنگرودی، 1368ش: ص454).
2-6 الفاظ مترادف عقد در فقه و حقوق؛
در مباحث حقوقی، الفاظ مترادف با عقد وجود دارد. که در کلّ، با عقد، هم معنی میباشند، اگر چه از جهاتی نیز با آن تفاوت دارند. مثل کلمه «معامله»12 که این اصطلاح حقوقی، فرقی با با عقد ندارد. و هم چنین کلمه «الزامات» و «تعهدات»13 که مترادف با عقد میباشد. لکن تنها فرقی که تعهدات با دیگر الفاظ مشابه دارد این است، که در معنای خویش بار منفی مدیونیّت و تعهد داشتن را به همراه دارد. و آخرین لفظ، کلمه «قرارداد»14 است که همان معنای عقد را میدهد، تنها با این اختلاف که کلمه عقد را در عقود معینه قرار میدهند ولی قرار داد، بر همه عقود اعم از عقود معینه و عقود غیر معینه نسبت داده میشود. (بجنوردی، 1319ق: ج3، ص384).
پس از بیان معنای عقود و الفاظ مترادف آن، به بیان انواع تقسیماتی که به اعتبارهای مختلف از عقد شده پرداخته و با گذری اجمالی متعرّض انواع عقود می‌شویم، چرا که قاعده «المؤمنون عند شروطهم» بیانگر شروط در عقود و احکام آن بوده و لازمه ورود به بحث شروط، تبیین عقود و شقوق مختلف آن است.
2-7 رابطه شرط با عقد؛
به طور کلی شرط، تعهدی است الزام آور که مفاد آن بواسطه درج در ضمن یک عقد و به تبع آن خودنمایی میکند. آنچه که بر لزوم وفاء به شرط ضمن عقد دلالت دارد، این است که شرط جزئی از عقد و برخواسته از آن باشد. یعنی التزام به آن در متن عقد واقع گردد، به گونه ای که ربط آن به عقد مشخص بوده و از نحوه اداء، تبعی بودن شرط به اصل عقد معلوم گردد. تا آن جا که بعضی گفته اند: مطلق ذکر شرط در عقد، بدون تحقق ربط آن به عقد کافی نیست.
شرط ضمن عقد، مانند: انشایی در ضمن یک انشاء دیگر است. رابطه ای که بین شرط و عقد وجود دارد، رابطه اصل و فرع است. و حاصل این امر، بقاء و التزام به شرط به موجب بقاء عقد میباشد.
بر این اساس، تحقق موضوع شرط درخارج موقوف است به بقاء عقد. به عبارت دیگر، التزام حاصله بر تقدیر حصول، اثر عقد است نه به طور مطلق. از این رو با فرض عدم صحت عقد، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط موضوعاً منتفی است. زیرا شرط، التزامی است، که مشروط به وجود عقد میباشد و با بطلان عقد، التزام شرطی باقی نمیماند. پس بقای شرط، منوط به بقای عقد است. لکن بطلان و زوال شرط، تأثیری در عقد ندارد. مگر در مواردی که از ارکان اساسی تشکیل دهنده آن باشد و یا موجب اخلال به ارکان اصلی متشکله عقد گردد.
بدین ترتیب، ارتباط شرط تبعی با عقد اصلی، یک رابطه بسیار نزدیک است. به گونه ای که هرگاه تعهد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود. اما بالعکس، نمیتوان گفت که، هرگاه شرط باطل باشد عقد نیز به تبع آن باطل میگردد. در صورتی که فساد شرط به یکی از شرایط اصلی صحت عقد سرایت نماید، و یا برای مثال اشتراط به گونه ای باشد، که حاصل آن عدم تحقق عقد اصلی باشد. به عبارت دیگر، رابطه شرط با عقد به صورتی است، که اگر چه شروط، عمدتاً از حیث التزام تابع عقودند و به منزله امری فرعی تلقی میشوند، اما گاهی این ارتباط آن قدر نزدیک است که بطلان شرط موجب بطلان عقد میباشد. یعنی با فساد شرط، عقد اصلی نیز فاسد و منحل میگردد.
گاه تنها بطلان عقد، همیشه به منزله بطلان شرط خواهد بود و شرط در همه حال از عقد تبعیت میکند، تا جایی که اگر به شرط صحیحی عمل شد و سپس یکی از متعاقدین بواسطه یکی از خیارات، عقد را فسخ نمود، شرط از عقد در انفساخ تبعیت میکند و نیز چنانچه شرط، از شروط نتیجه باشد، مثل اینکه شرط شود، یکی از طرفین وکیل دیگری باشد و یا مالی از آن او شود، یا فسخ معامله، وکالت و ملکیت نیز باطل میگردد.
گاهی عقد، برای تحقق شرط منعقد میگردد، اینگونه که طرفین برای حصول به امری، عقدی را محقق میکنند تا بتوانند آن را در ضمن عقد واقع ساخته و بدان ملتزم شوند. در این مورد خاص میتوان گفت که اصل، شرط و تحقق آن است و عقد تنها یک منبع برای ایجاد آن به وجهی ملزم میباشد و هر چند که شرط از عقد کسب لزوم میکند، اما در واقع عقد به عنوان یک امر تبعی مورد نظر و مقصود می‌باشد.
پذیرش این وضعیت در بعضی موارد ناگزیر مینماید و آن در جایی است، که قیمت شرط چندین برابر از ارزش عقد اصلی بیشتر باشد. مثل اینکه در معامله یک شيءکم ارزش، فروشنده تعهد نماید که خانه معیّنی را نیز به خریدار منتقل نماید و یا خریدار ملتزم شود که فرزند خود را از ارث محروم سازد و مانند اینها که جدای از صحت و بطلان چنین شروطی، باید دانست، که تراضی طرفین بر عقد اصلی به واسطه تحقق و حصول به شرط بوده است. یعنی قصد واقعی از انعقاد معامله، اندراج شرط در ضمن آن بوده است. که با احراز چنین وضعیتی بطلان شرط البته به منزله فساد عقد اصلی است. (رك: حکیم، 1371ق: ج12، ص265؛ طباطبایی يزدي، 1317ق : صص127-126 )
2-8 اقسام عقود؛
دركتب فقهي، عقود با انواع مختلفي ذكر شده اند:
2-8-1 دسته بندي عقود به اعتبار داشتن عنوان آنها؛
الف) عقود معیّنـه15: عقودی هستند، که در قانون دارای عنوانی معین باشند و نصوص
قانون، متعرض خصوصیات و مقررات اختصاصی آن شده باشد، عقود معینه مانند: بیع، بیمه، صلح ونکاح. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص384)
ب) عقود غیر معیّنـه16: عقودی هستند، که در قالب هیچ یک از عقود معینه در نمی آیند و همچنین دارای نامهای مخصوص نیستند، لذا طرفین قرارداد باید مورد مقتضی و هم چنین شروطی را که در نظر دارند، را در ضمن عقد قرار دهند. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص384)
2-8-2 اقسام عقود به اعتبار استقلال و عدم استقلال؛
الف) عقد اصلی17: عقدی است، که دارای وجودی مستقل است. و بطلان یا انتفاء عقد
اصلی، مستلزم بطلان یا انتفاء عقدتبعی خواهد بود. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص385)
ب) عقد تبعی18: عقدی است، که دارای وجودی مستقل نبوده، بلکه تابع عقد دیگر که آن عقد اصلی است میباشد. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص385)
2-8-3 اقسام عقد به اعتبار تملیک یا تعهد؛
الف) عقد تملیکی19: عقد تملیکی عقدی است، که به واسطه آن انتقال ملکیت حاصل میشود، یعنی مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده، و به ملکیت طرف دیگر داخل میشود. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص385)
ب) عقد عهدی20: عبارتست از عقدی، که نتیجه مستقیم آن تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد است. مثلاً عقد بیع به این معنی عقد عهدی است زیرا بایع را قانوناً مکلف به تسلیم مبیع و مشتری را مکلف به تسلیم ثمن میسازد. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص385)
2-8-4 اقسام عقد به اعتبار لزوم و جواز؛
الف) عقد لازم21: عقدی است، که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند، مگر در موارد معیّنه.(م185 ق.م). ازجمله اين موارد معیّنه درجایي است که به وسیله یکی از خیارات، حق فسخ داده شود و یا به واسطه اقاله، طرفین حق فسخ معامله را داشته باشند. عقد لازم مانند بیع، اجاره، مزارعه و… .
در اثر عقد لازم رابطه ای ایجاد میشود، که طرفین،بدون رضایت همدیگر نمی‌توانند آن را بر هم زنند، در نتیجه طرفین ملزم به انجام محتوای عقد میباشند. قانون مدنی کلیه عقد را لازم میدانند، مگر آنکه قانون خلاف آنرا تصریح نماید… …عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها، لازم الاتباع است. مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود. (بجنوردی،1319ق: ج3، ص386)
ب) عقد جایز22: آن عقدی است، که هر یک از طرفین بتوانند هر وقتی که بخواهند آن را فسخ کنند. (م186ق.م). با عقد جایز، هر یک از طرفین مجازند، هر زمانی که بخواهند و بدون هیچگونه علت قانونی، عقد خویش را به هم زنند و برای فسخِ عقد جایز، صرفاً اراده انحلال کافی است و حتی احتیاجی به موافقت طرف دیگر ندارد؛ ضمناً با مرگ و‌ جنون‌ و سفه یکی از طرفین، این عقد منفسخ میشود. (بجنوردی،1319ق: ج3، ص386).
ج) عقد خیاری23: عقد خیاری آن است، که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای فرد ثالثی اختیار فسخ باشد. (م188 ق.م). عقد خیاری، نوعی از عقد لازم است که به وسیله برقراری شرط فسخ، اثر عقد جایز به آن داده میشود. مثل اینکه برای یکی از طرفین شرط میشود که تا سرسال، حق فسخ آن را داشته باشند. (بجنوردی، 1319ق: ج3، ص381)
2-8-5 اقسام عقد به اعتبار قطعی بودن و عدم قطعی بودن عقد و آثار آن؛
الف) عقد منجّـز24: عبارتست از عقدی، که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد وإلا معلّق خواهد بود. (م189 ق.م) به بیان دیگر عقدی که مُنشأ (به ضم میم) در حین عقد به وجود نهایی و بدون تزلزل موجود گردد. (جعفری لنگرودی، 1368ش: ص463)
ب) عقد معلّق25: نقطه مقابل عقد منجّز است؛ یعنی عقدی است، که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری است. در عقد معلق اثر مخصوص عقد که بلافاصله پس از انعقاد به
وجود میآید با تعلیق، پیدایش این اثر منوط به وجود شئ دیگری میشود. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص387)
2-8-5-1 صور احتمالی عقد معلّق؛
برای عقد معلق، میتوان سه صورت فرض کرد:
1-به صورت شرط متأخر بر وجه کشف؛ در این صورت، تأثیر عقد بستگی به پیدایش شرط دارد. لکن بدین نحو که اگر چه شرط زماناً مؤخر از عقد حاصل می‌شود، لکن بر عقدِ مقدم تأثیر میگذارد، و از وجود شرط کشف میشود که مقتضاي عقد از زمان پیدایش عقد موجود بوده است و درست به مثابه عقد فضولی، تصرف احتمالی، پس از عقد چنان چه بعداً به دنبال خود، انجام شرط را به همراه داشته باشد، اشکال ندارد.
2-به صورت واجب مشروط؛ در این صورت اگرچه عقد، بالفعل تلفظ میشود، لکن انشاء انتقال در آن زمان ایجاد نمیگردد.
3- به صورت واجب معلق؛ در این فرض، انشاء تملیک در زمان عقد است. ولی عاقد، تملیک فعلی را انشاء نمیکند بلکه پس از گرفتن امر انشاء مینماید. (رك: امامی، 1364ش: ج1، ص166)
2-8-5-2 عقد معلّق از منظر علمای امامیه:
از دیدگاه بسیاری از فقهای عظام، تنجیز از جمله شروط بیع است؛ لذا عقد معلق از دیدگاه آنان باطل میباشد و بر نظر خویش ادعای اجماع دارند، اگر چه حصول اجماع در این موارد معنی ندارد، به جهت این که این معنی، صرفاً یک امر عقلایی است. لکن، تحققِ آن است که تنجیز در ماهیت و هویت عقد دخالت دارد.
اما عده ای دیگر از فقها، تعلیق در مُنشأ [آنچه که مورد انشاء قرار گرفته] را
قبول دارند؛ مثل این که کسی به طور منجّز ملکیت معلّقه بر امری را انشاء نماید. چنان که این مسأله در شرع هم وارد شده است، مثل وصیت، که موصی فعلاً ملکیت بعد از حیات خود را برای موصی له انشاء میکند.
حتی عده ای دیگر از فقها، علاوه بر تعلیق در انشاء، حتی تعلیق در مُنشأ را هم باطل میدانند و حق هم درهمین است. (رک: بجنوردی، 1383ش: ج2، ص389).
2-8-5-3 دلایل مخالفین صحت عقد معلّق؛
الف) نخستین دلیل مخالفين، همان مسأله جزمیّت در عقد است و از شروط صحت عقد، آن است، که عقد باید به صورت منجّز و قطعی باشد واین معنی با تعلیق منافات دارد.
ب) دومین دلیل، ازاین قرار است که، تعلیق در عقد، مانع ازتأثیر سبب است؛ زیرا تا معلّق پیدایش نکند اثر مترتب نخواهد شد.
ج) سومين دليل آنها نيز ادعای اجماعی است، كه دراين مورد وجود دارد. (رک: بجنوردی، 1319ق: ج2، ص390)
2-8-6 اقسام عقد به اعتبار تعهد و عدم تعهد طرف مقابل؛
الف) عقد معوّض26: عقدی است، که یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر تعهد بر
امری مینمایند، و یا

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درمورد قاعده فقهی، قواعد فقهی، علم اصول فقه Next Entries پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد