پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

مالی را میدهد که از طرف دیگر میگیرد و یا تعهدی، طرف دیگر به نفع او میکند.(ر. ک: بجنوردی1319ق: ج2، ص390)
ب) عقد غیر معوّض27: عبارت است، از عقدی که یکی از طرفین مالی را به دیگری میدهد و یا تعهدی در مقابل او میکند.(ر. ک: بجنوردی1319ق: ج2، ص390)
2-8-6-1 تفاوت عقد معوّض با عقد غیر معوّض؛
الف) در عقد معوض، هر گاه یکی از دو مورد معامله دارای شرایط اساسی صحت عقد نباشد، چنان که منفعت عقلایی نداشته یا غیر مقدور باشد، معامله باطل است. ولی در عقد غیر معوض، که شرط عوض در آن شده هرگاه مورد شرط، منفعت عقلایی نداشته یا غیر مقدور یا نامشروع باشد، عقد مذکور صحیح است ولی شرط باطل است.
ب) در عقد معوّض، هر یک از طرفین معامله حق حبس مورد معامله را دارد تا طرف دیگر، مورد معامله را به او بدهد. ولی در عقد غیر معوّض که شرط عوض [در] ضمن آن شده است، این حق موجود نیست.
ج) در عقد معوّض هر گاه معلوم شود که یکی از دو مورد در حین عقد وجود نداشته، عقد مذکور باطل است. و در عقد غیر معوّض هرگاه معلوم شود مورد شرط در حین عقد موجود نبوده، عقد صحیح میباشد و مشروطٌ له، حق فسخ عقد را خواهد داشت. (بجنوردی، 1383ش: ج2، صص391-390)
2-8-7 اقسام عقد به اعتبار قابلیت فسخ؛
الف) عقد قابل فسخ: عقد قابل فسخ دو نوع میباشد: عقد جایز و عقد لازم قابل فسخ.
1. «عقد جایز»: که تعریف آن قبلاً ذکر شد. (بجنوردی، 1383ش: ج2،ص391)
2.«عقد لازم قابل فسخ»: و آن عقدی است، که طبیعتاً قابل انحلال نیست ولی به جهتی از جهات، حق فسخ در آن موجود است. مثل عقد خیاری که به واسطه توافق طرفین، شرط فسخ در آن گنجانده شده بود ولی خود شرط طبیعتاً لازم است. (بجنوردی، 1383ش: ج2، ص390)
ب) عقد غیر قابل فسخ: كه همان «عقدلازم» است، که پيش از اين، تعریف شد. (بجنوردی، 1383ق: ج2، ص390)
2-8-8- اقسام عقد به اعتبار قبول قید یا شرط؛
الف) عقد مطلق28: عقدی است، که هیچ شرط و تعلیقی در آن نشده باشد و آن را می‌توان «عقد ساده» نامید. (بجنوردی، 1383ق: ج2، ص392)
ب) عقد مشروط29: عقدی است، که یکی از شروط [نتیجه، فعل ياصفت] در آن قید شده باشد. (بجنوردی، 1383ش:ج2، ص392)
2-9 ارتباط شرط اصلی و عقد؛
درج شرط در عقد اصلي سبب ميشود كه شرط، هميشه تابع عقد اصلي باشد؛ يعني تعهد ناشي از شرط، از حيث وجود و آثار، پيرو توافق درباره التزام هاي اصلي است، هم چون هر
فرعي كه از اصل خود تبعيت ميكند. در صورتي كه عقد اصلي باطل باشد، تعهد فرعي ناشي از شرايط نيز باطل خواهد بود و هرگاه عقد اصلي صحيح باشد، شرط مندرج در آن نيز چنان چه با مقرّرات مربوط به خود منطبق باشد، صحيح است.
همچنين براي تحقق مفهوم شرط، بايد ارتباطي بين مفاد آن وعقد اصلي موجود باشد، خواه اين ارتباط، نتيجه طبيعت شرط باشد يا تراضي. در واقع همان طور كه گفته شد، رابطه عقد و شرط، مانند اصل و فرع است ودر بيشتر موارد، مفاد شرط، تنها در دامان عقد و سايه تعهدات اصلی معنا پيداميكند؛ مانند قرارداد فروش زمين كشاورزي كه شرط شده 15هكتارباشد.
هدف اساسي، از نماد حقوق «شرط»، وابستگي به تعهد اصلی است. تا به اين وسيله دو طرف بتوانند حدود و قلمرو الزام خود را به شيوه دلخواه معين كنند و تغييرات لازم را در آثارعقد بدهند.
يكي از مقتضياتِ تبعيّتِ شرط از عقد اصلی، اين است كه انحلال شرط در قرارداد اصلي سرايت نكند و بطلان شرط نيز فقط در صورتي موجب بطلان عقد مي‌شود، كه يا برخلاف مقتضاي آن باشد، يا سبب مجهول شدن يكي از دو عوض يا نامشروع شدن جهت معامله گردد؛ زيرا عقد اصلي تابع شرط نيست، بلكه اين شرط است كه از عقد اصلی تبعيت مي كند.
از ديگر جهات وابستگي شرط به عقد اصلي اين است كه، لزوم عقد اصلي از حجّت به شرط نيز سرايت مي كند؛ در نتيجه هرگاه شرطِ مندرج در ضمن عقد لازم، خود مفاد يك عقد جايز باشد، از حيث غيرقابل انحلال بودن آن به وسيله مشروطٌ عليه، از قرارداد اصلی، كسب لزوم ميكند و غيرقابل انحلال ميگردد؛ مثل شرط وكالت. مثلاً اگر فروشنده در هنگام انعقاد بيع، به وكالت خريدار درآيد تا طلب او را جمع ندهد و از آن محل، ثمن معامله را استيفاءكند، هيچ يك از طرفين نمي‌تواند وكالت مذكور را فسخ نمايد؛ زيرا اگر چه وكالت، عقد جايز است و مي‌‌توان آن را فسخ كرد، ولي در فرض مذكور، وكالت جزئي از عقد را تشكيل داده واز استحكام عقد بيع- كه عقدي لازم است- برخوردار ميباشد و چون هر دو طرف عقد در شرطِ ياد شده نفع دارند، هيچ يك از طرفين، به تنهايي قادر به صرف نظركردن از آن نيست.
از ديگر نتايج تبعيّت شرط از عقد اصلي اين است كه، در صورتي كه عقد اصلي به سببي فسخ يا اقاله شود، تعهد ناشي از شرط نيز به تبع آن ساقط ميگردد، مگر اين كه انحلال عقدِ تبعي، نيازمند اسباب و تشريفات خاصی باشد؛ مثل شرط نكاح درضمن عقدى كه با اقاله يا فسخِ معامله اصلي از بين نميرود، زيرا انحلال عقد نكاح، تنها به وسيله طلاق و موارد فسخ مخصوص به خود امكان دارد. اين قاعده تا حدي از بديهيات است كه مورد تاييد عموم حقوق دانان مي باشد و همگي با آوردن مثال هاي متفاوت آن را تاييد كرده اند؛ البته نبايد تصور كرد كه شرط ضمن عقد در خصوصيت مثبت، از عقد اصلی تبعيت میكند، بلكه هرگاه تعهد اصلي جايز، غير نافذ و يا باطل باشد، شرط ضمن آن نيز همان وضعيت را دارد. بنابراين در صحت، بطلان، عدم نفوذ، جايز بودن، لازم بودن و هر خصوصيت ديگري، شرط تابع عقد اصلي است. اين حقيقت در فقه نيز مورد عنايت واقع شده است.
لازم به ذكراست، معني و ادله همانگونه كه میتواند اجراي عقد اصلي را طلب كند حق درخواست شرط نيز براي او محفوظ است و ذكر شرط در ضمن عقد محدوديت ندارد. رابطه التزام اصلي و تبعيت عهد ناشي از شرط، در شمار التزام هاي اصلي عقد قرار نميگيرد. بنابراين در عقود معوض، همبستگي كه بين تعهدهاي اصلي وجود دارد، بين تعهد تبعي واصلي ايجاد نميشود؛ اگر ملتزَم به شرط از انجام دادن آن خودداري كند، مشروط له حق ندارد به اين بهانه از وفاي به عهد خويش سرباز زند و نيز شرط عوض، طبيعت عقود مجاني را تغييرنميدهد. (شهیدی، 1386ش: ج2، صص35-39)

فصل سوم؛
«شرط ضمن عقد»

3-1- شرط ضمن عقد؛
شرط ضمن عقد30، ازجمله مباحثي است كه در فقه اسلامي و حقوق مدني كاربرد فراواني دارد و در كتب مختلف فقهي و حقوقي مطالب و نكات زيادي ذكر شده است. علماي فقيه و انديشمندان حقوقدان در اين باب نظرات متنوعي ارائه كرده و پيرامون آن به بحث پرداخته اند. مرحوم بجنوردي نيز در باب «شرط ضمن عقد»، اين مطلب را اين گونه بيان مي‌فرمايد: «إنّ الشُروطَ إن تکونَ مذکورهً فی ضمنِ الـعقدِ اللّازمِ و هذا القِسمُ هو القـُدرُ المُـتيقّن مِن قولـه(صلّي الله عليه وآله وسلّم): «المؤمنونَ عند شروطِهم». (1319ق: ج3، ص251). شروطی را که در ضمن عقد گنجانده میشود و این همان قدر متيقّن از فرمایش پیامبر اکرم(ص) در قاعده «المؤمنون عند شروطهم» می باشد، «شروط ضمن عقد» مینامند.
شروط ضمن عقد اقسامی دارد؛ گاهی شروط ضمن عقد، مرتبط با محتوای عقدند، مثل شرط تسلیم مبیع در محلی خاص و امثال آن و گاهی شروط ضمن عقد، هیچ ارتباطی با محتوای عقد ندارند؛ مثل آن که در ضمن عقد بیع منزل، شرط شود که بایع یا مشتری یک دست لباس برای دیگری بدوزد.
3-2 شرط ضمن عقد و چگونگي اتصال شرط به عقد؛
پيش از وضع قانون مدني، چون به نظر مشهور، تعهّد ابتدايي الزام آور نبود و دو طرف ناچار بودند كه اراده خود را در قالبهاي ويژه عقود معيّن بريزند، شرط ضمن عقد بسيار مفيد مينمود؛ چرا كه براي توافق درباره امري كه با هيچ يك از عقود معيّن مطابقت نداشت، كافي بود كه در ظاهر يكي از عقود معين تعهدات و التزام موردنظر خود را به صورت شرط ضمن عقد بياورند و يا براي لازم كردن عقود جايز، طرفين حق فسخ را از خود سلب نمايند.
شرط ضمن عقد، در واقع نوعي احترام به حاكميت اراده است؛ چرا كه به اشخاص اجازه ميدهد تا با افزودن شر طي از شروط، عقد ر ا باب ميل و سليقه خويش درآورند و ضمن تراضي برخلاف قوانين تكميلي، در پارهاي موارد كه مايل به قبول التزام مستقل نيستند و خواهان اجراي قراردادي به شرط تحقق عقد ديگر هستند، مي‌توانند آن را در ضمن عقد اصلي شرط كنند.
به طور كلي، در زمان منعقد شدن هرگونه عقد يا قراردادي، دوطرف ميتوانند به دلخواه خودشان، هرگونه شرطي را در قراداد تعيين كنند. طبق قانون اين شروط نبايد از آن دسته شروطي باشد، كه مورد نهي قانونگذار قرارگرفته است. (شهیدی، 1386ش: ج2، ص25)
3-3 شرط ضمن عقد از حيث نحوه اتصال به عقود؛
شرط به معني خود در رابطه با عقد و از حيث چگونگي اتصال به عقد به چند قسم، تقسيم مي شود. كه عبارتند از:
الف). شرط مصرّح، ب). شرط ضمني، ج) .شرط تباني(بنايي)، كه عملاً يكي از اين سه حالت را دارد:
يا پيش از عقد واقع مي شود؛ يا بعد از عقد به آن ملحق مي شود و يا اين كه در ضمن عقد شرط مي‌شود. شرط مصرّح و شرط تباني(بنايي)، از حالت اول پيروي ميكنند، كه به توضيح آن ها ميپردازيم:
الف) شرط مصرّح31: شرطي است، كه بدون ايجاب و قبول در عقد ذكر ميشود؛ مانند اين كه
فروشنده بگويد: «خانه ام را فروختم به شرط اين كه براي زمين من نقشه ساختماني طراحی كنيد»وخريدار بگويد: «قبول است».
هم چنين ممكن است، طرفين در قيمت و شروط ديگرتوافق كنند و سپس فروشنده بگويد: «خانه را مطابق آن چه توافق شد، فروختم» و خريدار بگويد: «خريدم». شرط مذكور در حكم شرط مصرّح است. هر چند ضمن ايجاب و قبول ذكرنشده است. (شهیدی، 1386ش: ج2، ص26)
ب) شرط تباني(بنـايي)32؛ شرطي است،كه به هنگام ايجاب و قبول نامي از آن به هيچ طريقي برده نميشود. اما طرفين، پيش از عقد، نسبت به آن توافق كرده و سپس عقد را با بناي ذهني نسبت به آن انشاء ميكنند؛ مثل اين كه در مثال قبلي فروشنده و خريدار نسبت به فروش خانه با شرط مندرج در آن توافق كرده، سپس ايجاب و قبول بدون ذكر شرط يا با بنايي بر آن واقع گردد.
در اين فرض، هرگاه پيش از وقوع عقد، مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضي از آن غافل بمانند، نبايد آن را جزو مفاد عقد شمرد. گفتوگو و وعده ها بي اثر ميشود و التزام، اگر مفاد آن امرخارجي باشد، به عنوان قراردادي جداگانه مورد مطالعه قرار ميگيرد.
در مواردي كه تراضي در مورد عقد در چند نوبت انجام شود، هرگاه تراضي نهايي در مورد اركان اساسي عقد صورت پذیرد –مانند بيع- همه توافق هاي مقدماتي را نيز بايد از شرط ضمن عقد دانست؛ زيرا ظاهر اين است، كه هر توافق برمبناي تراضي هاي قبل انجام ميشود. (بجنوردی، 1391ش: ج3، ص253)
درباره لزوم رعايت و آثار شرط بنايي(تباني) بين فقها اختلاف است. در حقوق اماميه نظر مشهود براين است كه، تعهد بدوي الزام آور نيست و ذكر در عقد را ضروري ميدانند.(محقق داماد، 1388ش: ص179)
به هر حال قانون مدني، نظر برخي از فقها را پذيرفته كه تباني درباره شرط را در حكم ذكر در متن عقد ميدانند، خواه پيش از عقد موضوع التزام قرار گيرد يا درباره آن در عقد توافق شود يا هر كدام از ضمير ديگري آگاه باشند و برمبناي توافق انجام شود. بنابراین ميتوان گفت، شروط تباني در حقوق ايران مورد قبول قانونگذار بوده و در صورتي كه مخالفت صريح با قوانين نداشته باشد، صحيح و نافذ است. (عابدیان، 1379ش: ص43)
ج) شرط الحاقي وابتدايي؛
شرط الحاقي33ازقسم دوم ميباشد، يعني بعد از عقد به آن ملحق ميشود و شرطي است كه، پس از بسته شدن عقد ضميمه آن ميشود؛ مانند آن كه بعد از فروش يك قطعه زمين، شرط شود كه فروشنده در آن براي خريدار، احداث ساختمان كند. در اين مورد هرگاه موضوع شرط، امري مستقل باشد. مانند: وكالت يا پيمانكاري، اعتبار آن در شرط ابتدايي34است. (عابدیان، 1389ش: ص293)
مصنف كتاب «القواعدالفقهيه» در مورد شرط ابتدائی مي گويد: «هی الالتزامات الابتدائیه و التعهدات المستقلّه غیر المربوطه بعقد المُنشأ باللفظ و هذا القسم هو الذی خارجٌ عن تحتِ هذهِ القاعدهِ تخصّصاً أو تخصیصاً بالاجماع». (بجنوردی، 1319ق: ج3، ص251).
[شرط ابتدايي]، الزام و التزامهایی است که، در ضمن عقد مندرج نشده و به

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درمورد ضمن عقد، عقود معین، شرط ضمن عقد Next Entries پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح