پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، فقهای امامیه

دانلود پایان نامه ارشد

برگرداند. هم چنین مانند شرط رهن؛ یعنی شرط شود که مالی نزد فروشنده گذاشته شود تا چنان چه خریدار، ثمن را نپرداخت، فروشنده بتواند ثمن را ازمحل آن مال وصول کند و نیز مانند شرط کردن صفتی که مورد نظرطرفین قرارداد میباشد.
شهید اول در کتاب «الدروس» گفته است که میتوان شرط مشروع و جایزی را در ضمن قرارداد بیان کرد. بنابراین مشروطٌ علیه باید به آن شرط عمل کند و اگر به شرط خود عمل نکند، مشروطٌ له میتواند قرارداد را فسخ نماید. اما آیا حق دارد مشروطٌ علیه را الزام به انجام آن شرط کند؟ وجود چنین حقی برای او محل اشکال است و شهید اول معتقد است، لزوم شرط به معنای وجوب شرط است. (1417ق: ج2، ص116)
نحوه استنباط فقها که برای وجوب وفای به شرط، به حدیث نبوی استناد کرده اند بدین صورت است که می گویند حدیث نبوی میفرماید: «مؤمنان پایبند به شروط خویش هستند.» بنابراین هم خودش و هم قرینههای متصلی که همراه آن است مانند عبارت « الاّ من عصی الله» و هم قرینههای منفصل.مانند روایتهای دیگری که وفای به شرط توسط شوهر را واجب میدانند، همگی دلالت بر وجوب وفای به شرط دارند و نمیتوان دلالت آن را انکار کرد و حتی شیخ طوسی پیرامون او برای صحت شرط ضمن عقد و اثبات اینکه شرط فاسد، عقد را فاسد نمیکند به روایت نبوی استناد کرده اند و استناد ایشان، متوقف بر آن است که حدیث مزبور بر وجوب وفای به شرط، دلالت نماید؛ زیرا اگر دلالت بر وجوب نکند، بلکه دلالت بر استحباب وفای به شرط نماید، پس منافاتی بین استحباب وفای به شرط و فساد شرط نخواهد بود. یعنی در صورتی میتوان صحت شرط ضمن عقد را اثبات کرد، که وفای به آن واجب باشد. زیرا منافاتی ندارد که عمل به شرطی مستحب باشد و در عین حال فاسد نیز باشد، یعنی اشکال ندارد که شارع عمل به شرط فاسد را مستحب نماید؛ بنابراین مستحب بودن وفای به آزاد کردن برده ای که شرط آزادی وی شده است، دلالتی بر صحت آن شرط نمیکند.
در هر صورت، نظریه قوی تر، نظریه ای است که گروهی از فقها انتخاب کرده و گفته اند، که مشروطٌ له میتواند مشروطٌ علیه را مجبور به انجام شرط کند، زیرا عموم ادله وجوب وفای به شرط و عقد، چنین اقتضایی دارد و عمل به شرط عبارت است از تسلیم عوض و معوض و وقتی عقد همراه با شرط منعقد گردید، اقتضا میکند که مشروطٌ له، مالک شرط به طرفیت مشروطٌ علیه شود. بنابراین مشروطٌ علیه، ملزم میشود که شرط را به مشروطٌ له تسلیم نماید. مثلاً وقتی«الف»، اتومبیل خود را به «ب» در مقابل 10 میلیون تومان میفروشد و شرط میکند که «ب»، وکالتی را نیز برای او انجام دهد، ثمن معامله فقط 10 میلیون تومان نیست، بلکه 10 میلیون تومان به علاوه انجام وکالت است. بنابراین خریدار باید هر دو را انجام دهد تا گفته شود که ثمن را به طور کامل تسلیم کرده است و تا وقتی که «ب» وکالت را انجام ندهد، به طور کامل به تعهد خود عمل نکرده است. ممکن است گمان شود، که ظاهر «شرط»، بیانگر انجام اختیاری آن است؛ بنابراین زمانی که مشروطٌ علیه از انجام شرط متعذّر میشود و اجبار مشروطٌ علیه به انجام شرط بر خلاف شرط ضمن عقد میباشد. بنابراین مجبور کردن مشروطٌ علیه، تأثیری در وفای به شرط ندارد؛ یعنی معنا و مفهوم شرط ضمن عقد، آن است که مشروطٌ علیه با اراده و اختیار خودش، شرط را انجام دهد؛ پس اجبار و الزام وی به انجام شرط برخلاف معنا و مفهوم شرط میباشد و اگر مشروطٌ علیه با اراده خودش، شرط را انجام ندهد، به معنای تعذّر و عدم امکان انجام شرط بوده و حق فسخ را به وجود میآورد. (زراعت، 1389ش: ج1، ص232)
این گمان، مردود است؛ زیرا آن چه که شرط میشود، خود فعل است. بدون این که به اختیاری بودن شرط، توجهی شده باشد. یعنی معنای شرط، آن نیست که مشروطٌ علیه با اراده و اختیار خودش، آن را انجام دهد، بلکه عملی در قرارداد شرط میشود- مثلاً شرط میشود که خریدار، وکالتی را برای فروشنده انجام دهد- و آن چه که شرط میشود، خود «وکالت» است و قید اختیاری یا اجباری بودن در آن وجود ندارد و شرط ضمن عقد از آن جهت، اجباری و الزامی میشود که عملی واجب می باشد و اجباری بودن انجام شرط به خاطر آن است که وفای به شرط، واجب میباشد و هر واجبی را باید انجام داد. بنابراین وقتی مشروطٌ علیه، ملزم و مجبور میشود که شرط را انجام دهد، معنایش آن است که مجبور میشود، عمل واجبی را انجام دهد. بله، اگر مشروطٌ علیه هنگامی که شرط را میپذیرفت. اگر تصریح میکرد که آن شرط را با این قید میپذیرد که به صورت اختیاری و با رضایت، آن را انجام دهد، اجبار وی برای انجام شرط، ممکن نبود و فایده ای نداشت و این اجبار به خاطر قیدی است که همراه شرط میآید و گر نه در درون شرط مطلق، چنین معنایی نهفته است.) (بجنوردی، 1319ق: ج3، ص223)
سؤال دیگری که در این مبحث پیش می آید این است که، آیا مشروطٌ له به رغم امکان مجبور کردن مشروطٌ علیه، میتواند معامله را فسخ کند؟ یعنی این که مشروط له می تواند مخیّر میان فسخ و اجبار باشد یا چنین اختیاری ندارد؟
ظاهر سخنان شهید ثانی در کتاب «الروضه البهیه» (1786ق: ج3، ص506) و گروهی دیگر از فقها مانند صاحب جواهر ( نجفی، 1240ق: ج23، ص219) و محقق سبزواری، در کفایه ( سبزواری، 1701ق: ص97) آن است که، مشروطٌ له در صورتی میتواند قرارداد را فسخ کند که امکان مجبور کردن مشروطٌ علیه را نداشته باشد.
اما علامه حلّی به صراحت در کتاب «تذکره» (1414ق: ج1، ص490)، احتمال نخست را برگزیده و گفته است: «اگر فروشنده مالی را به دیگری بفروشد و بر خریدار شرط کند که آن مال را بعد از یک ماه یا بلافاصله بعد از عقد، به دیگری بفروشد یا قرض بدهد، [خریدار] باید به شرط خودش عمل کند و اگر به شرط عمل نکند، عقد بیع باطل نمیشود بلکه فروشنده، اختیار دارد که عقد بیع را فسخ کند یا خریدار را مجبور کند تا به شرطی که تقبل کرده است عمل نماید».
سخنان علامه پایان یافت و ما دلیلی نمییابیم که در صورت امکانِ مجبور کردن مشروطٌ علیه به انجام شرط، مشروطٌ له حق فسخ نیز داشته باشد. یعنی دلیلی برای مخیّر بودن وی میان فسخ و اجبار نداریم؛ زیرا اقتضای عقد شروط، آن است که مشروطٌ علیه براساس شرط عمل کند، اعم از این که با اختیار عمل کند یا مجبور به عمل شود. یعنی عقد مشروط، مرکّب از عقد و شرط است و همان گونه که میتوان الزام به انجام عقد نمود، میتوان الزام به انجام شرط ضمن آن نیز نمود. حال، گاهی مشروطٌ له، با اراده و اختیار خودش شرط را انجام میدهد و گاهی با الزام و اجبار، آن را انجام میدهد. پس دلیلی بر امکان فسخ قرارداد در صورت امکان الزام به انجام شرط، وجود ندارد. مگر این که گفته شود، عمل کردن به شرط، حقی لازم به نفع مشروطٌ له و بر علیه مشروطٌ علیه میباشد و هرگاه مشروطٌ له بخواهد، عقد به اعتبار خودش باقی باشد، درخواست اجبار مشروطٌ علیه را مینماید و اگر بخواهد قرارداد را به خاطر امتناع مشروطٌ علیه از انجام شرطی که قبول کرده است، فسخ نماید، چنین حقی دارد. یعنی الزام به انجام شرط، یک حق است و اجرای آن منوط به درخواست صاحب حق میباشد و صاحب حق میتواند از این حق، صرف نظر کرده و قرارداد را فسخ نماید و این موضوع مانند اقاله از سوی طرفین قرارداد است .که بستگی به رضایت دو طرف دارد.
حال ممکن است کسی ایراد کرده و اشکال نقضی بگیرد و بگوید اگر چنین ادعایی صحیح باشد، پس در تخلف از عوض و معوض نیز این چنین باشد، یعنی اگر تخلف از شرط، موجب حق فسخ و حق اجبار شود پس چنان چه فروشنده، مبیع را ندهد یا خریدار، ثمن را ندهد، باید طرف مقابل، حق فسخ قرارداد یا الزام به تحویل ثمن یا مبیع را داشته باشد و در این جا حق فسخ وجود ندارد.
عباس زراعت در خود آموز مکاسب می گوید: این اشکال مردود است؛ زیرا قیاس کردن شرط ضمن عقد با عوضین قرارداد، قیاس مع الفارق است. و این سخن را نمیتوان برای صورتی مطرح نمود که یکی از طرفین قرارداد، از تحویل عوض یا معوض خودداری میکند و نمیتوان گفت که طرف مقابل، حق فسخ قرارداد را دارد. زیرا هریک از طرفین قرارداد، مالک مالی است که نزد طرف مقابل میباشد. (1389ش: ج1، ص236)
بنابراین طرفین قرارداد، مجبور میشوند که مال را تحویل مالک آن بدهند برخلاف شرط ضمن عقد که هرگاه مشروطٌ علیه، انجام عملی را شرط کند و بپذیرد و مانند اینکه تعهد نماید، برده را آزاد نماید. پس مالکیتی برای طرف مقابل به وجود نمیآید، تا گفته شود که چنان چه مشروطٌ علیه از انجام شرط، امتناع کند، عقد را نقض کرده است و در نتیجه، مشروطٌ له نیز میتواند قرارداد را نقض کند. در نتیجه حق خیار فسخ در صورتی به وجود میآید که امکان مجبور کردن مشروطٌ علیه وجود نداشته باشد. (زراعت، 1389ش: ج1،ص235)
چنانچه شرط ازقبیل شروطی باشد که، قابل انجام دادن از طریق نمایندگی می باشد، آیا در صورتی که اجبار مشروطٌ علیه ممکن نباشد، حاکم میتواند آن شرط را به نمایندگی از مشروطٌ علیه، انجام دهد؟ ظاهر آن است که حاکم، چنین حقی دارد زیرا ولایت حاکم بر شخصی که از اجرای حق امتناع میکند، عام است. بنابراین با انجام شرط از سوی حاکم، ضرر مشروطٌ له دفع میشود.اگر انجام شرط، متعذر شود، خریدار فقط حق فسخ پیدا میکند؛ زیرا دلیلی برای اثبات ارش وجود ندارد. (زراعت،1389ش: ج1، ص224)
شرطی که در ضمن عقد میآید، به منزله قید است و مالی در مقابل آن قرار نمیگیرد، بلکه تقابل از نظر عرفی و شرعی فقط میان عوض و معوض صورت می گیرد. و مقید نمودن به شرط، یک امر معنوی است که مال به حساب نمیآید، هر چند ارزش مادی مال با وجود شرط، زیاد میشود و با فقدان شرط، کم میشود و اینکه معیوب بودن مبیع، موجب ارش میشود به خاطر وجود روایت مخصوص میباشد. اگر شرط ضمن عقد، عملی باشد که باید مشروطٌ علیه انجام دهد و آن عمل دارای ارزش مالی باشد و مال در مقابل آن پرداخت شود، مانند دوختن لباس و انجام آن شرط، متعذر شود، اختلاف نظر وجود دارد که آیا مشروطٌ له، حق دارد که اجرت این عمل را بگیرد یا فقط حق خیار فسخ دارد. به عنوان مثال فروشنده، هزار متر پارچه به خریدار میفروشد و خریدار، شرط میکند که فروشنده، پارچهها را رنگ کند و به خریدار تحویل دهد اما قبل از آنکه فروشنده، پارچهها را رنگ کند پارچهها از بین برود.
علامه در کتاب «تذکره» (1414ق: ج1، ص491) گفته است: «اگر خریدار شرط کند که فروشنده، عمل مشروع و جایزی را انجام دهد و آن عمل، ارزش مالی داشته باشد اما فروشنده، عمل را انجام ندهد تا زمان بگذرد، خریدار میتواند قرارداد را فسخ کند و مال را پس بگیرد و یا معامله را امضا کند و عوض آن عمل را بگیرد؛ مانند اینکه خریدار شرط کند که فروشنده، لباسی را به وی فروخته است، رنگ کند و تحویل بدهد اما فروشنده،لباس را بدون رنگ تحویل خریدار بدهد و آن لباس قبل از اینکه رنگ شود در دست خریدار، تلف شود. اما چنان چه عملی که شرط شده است، ارزش مالی نداشته باشد، خریدار میتواند قرارداد را فسخ کند یا آن را به صورت مجانی و بدون اینکه عوضی در مقابل عمل قرار بگیرد امضا کند، مشروطٌ له میتواند، شرطی را که در ضمن عقد به نفع او برقرار شده است، اسقاط کند مشروط بر اینکه آن شرط، قابل اسقاط باشد. مانند وکالت کردن خریدار یا دوختن پارچه یا رنگ کردن خانه و…
بررسی کلمات و عبارات فقهای امامیه در باب شروط ضمن عقد و شرایط صحت شروط، اعتقاد به جریان اصل صحت در شروط را نشان میدهند، عده ای از فقها صریحاً متعرض مضمون اصل صحت و جریان آن در شروط ضمن عقد شده اند. برخی دیگر نیز هر چند به صراحت، متعرض این معنی نشده اند اما از کیفیت بیان شرایط صحت شروط و چگونگی استناد آنان به ادله لزوم وفای به عقد در خصوص لازم الوفاء بودن شروط ضمن عقد، میتوان جریان به اصل صحت را دریافت. (جعفری، 1369ش: ص67)
اغلب فقهای امامیه، شرط را اصطلاحاً به معنی الزام و التزام گرفته و عده ای در اثبات لزوم وفای به آن، به آیات شریفه «اوفوا بالعقود» (مائده:1) و «تجاره عن تراضٍ» (نساء:29) تمسک ورزیده اند. تقریب استدلال به آیات شریفه مذکور، این است که هر عهد مؤکّدی که مورد تراضی واقع شود، مشمول امر شارع مقدس است. (مراغه ای،1417ق: ص176) و شرط نیز در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، شرط نتیجه Next Entries پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط نتیجه، شرایط صحت