پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

عقد مرتبط نیست. این قسم از شروط، به اجماع فقها تخصصاً یا تخصیصاً از قاعده مذکور خارج است.
فقها در مورد اینگونه التزامات، دوگونه نظر داده اند. عده ای در تعریف شرط، به پیروی از اهل لغت، اندارج آن در عقد را، لازم دانسته اند. بنابراین، به عقیده این دسته از فقها اینگونه التزامها به نحو تخصص از مفهوم شروط خارج هستند. و ادله شروط شامل آنها نمیشود؛ ولی بزرگانی از جمله «شیخ انصاری» در تعریف، اهل لغت را حمل بر اغلبیت کرده و معتقدند ادله شروط شامل شروط غیر مرتبط به عقد نیز می‌شود. (1372ش: ص275)
این گروه از فقها در تأيید نظریه خود به موارد زیر استناد کرده اند:
الف)‌تبـادر: آن چه که از واژه شرط متبادر میشود، مطلق التزام است. (انصاري، 1372ش: ص275)، کاربرد این واژه در عرف مسلمانان و به ویژه مجامع گوناگون حقوقی، در معنای مطلق التزام، مثبت این ادعاست. البته در علم اصول استعمال را به حقیقی و مجازی تقسیم میکنند؛ (بجنوردی، 1319ق: ج3، ص223) ولی بدیهی است که، استعمال مجازی نیاز به قرینه دارد، در حالی که کاربرد شرط در معنای مورد نظر توسط عرف- یعنی مطلق التزام بودن اندراج در ضمن عقدی از عقود- همراه قرینه نیست.
ب)روایـات: واژه شرط در روایات بسیاری در معنای مطلق به کار رفته است؛ از جمله حدیثی که عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) سؤال کرد: اگر مردی با زوجه اش شرط کند که اگر من ازدواج مجدد کردم، تو مطلقه باشی، چه حکمی دارد؟حضرت پاسخ دادند: «این شرط باطل است» و سپس فرمود: رسول الله (ص) فرموده است: «مَن إشترطَ شَرطاً سِوی کتاب الله لایجوز ذلک له و لا علیه» (انصاري،1372ش: ص275).
اگر سؤال راوی در مورد شرط ضمن عقد نکاح نباشد- چنانکه هر حدیث مؤید آن است- واژه «شرط» در این روایت در مورد التزام ابتدائی که مرتبط به عقد نیست، به کار رفته است. به علاوه اگر شرط مزبور، خلاف کتاب خدا نبود، وفای به آن حتماً لازم بود.
ج) شمول ادله عقـود: دلیل نفوذ و لزوم شروط ابتدائی و به تعبیر دیگر قراردادهای آزاد، اختصاص به دلایل نفوذ شروط ندارد، بلکه علاوه بر آن، هر الزام و التزامی از مصادیق «عقود»محسوب میشود و تعریف عقود، شامل آنها نیز میگردد؛ بنابراین، عموم آيه «اوفوا بالعُـقود» به آنها نیز تسرّی مییابد؛ چرا كه «الف و لام» در کلمه «العقود» افاده عموم میکند و به عقود شناخته شده در زمان شارع محدود نمیشود، بلکه هر عهد موثق عقلایی را شامل میگردد؛ زیرا عقد به معنای عهد موثق است.(نائینی، بی تا: ص104)
د) اجمــاع: مهمترین دلیلی که فقها درعدم صحت ادله شروط نسبت به شروط ابتدائی مطرح کرده اند، اجماع است. شیخ طوسی تحقق اجماع را از صاحب ریاض نقل کرده و در موارد مختلف به آن استناد کرده است؛ (نایینی، بی تا: صص221-228).
این دلیل، مورد نقد و ایراد قرار گرفته است. برای نمونه محقق یزدی میگوید: «شیخ طوسی در نهایه، شروط بیرون از عقد نکاح را لازم الوفاء میداند و محقق نراقی نیز در عوائد الایّام، کلیه التزامات خارج از عقود را لازم الوفاء دانسته است. (طباطبایی یزدی،1317ق: ص118)
در این باره، امام خمینی(ره) نيزگفته اند: « ثبوت شهرت واجد اعتبار یا اجماع در این مسأله مورد اشکال، بلکه ممنوع است؛ زیرا احتمال قوی دارد که مبنای فتوای کثیر یا اکثر، بر عدم صدق شرط بر التزام ابتدائی باشد و لذا از ادله شروط، موضوعاً خارج است. حال چنان چه مبنا را بر صدق شرط بر التزام ابتدائی بگذاریم، چاره ای جز اخذ به عموم دلیل نداریم. (1418ق: ج5، ص202)
مرحوم آیت الله خویی نیز در مورد اجماع مذکور میگوید: «ما اجماع تعبّدی را در چنین مسأله ای نمیپذیریم» (بي تا: ج7، ص353)
با توجه به نظریات فوق، چون شرط، اعم از ابتدایی و شروط ضمن عقد است، دلایل شرعی نفوذ شروط، شامل التزامات آزادی که در ضمن عقد ملحوظ نشده و مرتبط به عقد نیز خواهد شد. ولي اين مبحث را كه مربوط به قلمرو عقد و الزام ناشي از قراردادهاي بي نام است، نبايد با شرط، ادغام نمود؛ زيرا در فرض ما عقد پايان يافته است. و توافق بعدي نيز تغييري در مفاد آن نمیدهد. پس اعتبار و نفوذ توافق اخير را بايد بر مبناي قواعد عمومي قراردادها بررسي كرد؛ به طور مثال: هرگاه بعد از وقوع نكاح، زن به شوهر خود وكالت دهد تا املاك او را اداره كند، اين عقد را نبايد در زمره شروط نكاح آورد و وكالت را تابع آن شمرد، ولي هرگاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگي اجراي تعهدهاي ناشي از آن توافق جديدي كنند، – براي مثال بر ميزان دستمزد بيفزايند–مي‌توان توافق جديد را از شروط قرارداد پيشين دانست؛ زيرا طرفين، قرارداد قبل را اصلاح كرده اند.
3-4 شرط صريح وضمني؛
شرط ضمني35از نوع سوم مي باشد– يعني در ضمن عقد شرط مي‌شود – و در مواردي كاربرد دارد، كه مدلو ل التزام الفاظ قرارداداست؛ يعني به حكم عقل يا عرف، لازمه مفاد توافق طبيعت قرارداد است. براي مثال زماني كه شخصي تعهد به انجام كاري كند، به طور ضمني تعهد به فراهم نمودن مقدمات آن هم كرده است؛ مثلاً اگر مالكي تعهد به انتقال ثبت شده ملك خود به نام ديگري به همان معني كند و انتقال مالكيت ثبت شده، از طريق تنظيم سند رسمي انتقال و ثبت آن در دفتر املاك است كه لازمه اين امر طي مقدمات قانوني و اداري مخصوص به خود است. پس تعهد به انتقال، مستلزم تعهد به انجام مقدمات نيز هست و قرارداد مربوط به انتقال، خود شامل اين شروط ضمني مي شود. شرط ضمني وسيله تغيير و تكميل قرارداد است. (شهیدی، 1386ش: ج2، ص41)
3-4-1 تفاوت شرط ضمنی و شرط تبانی؛
در تفاوت شروط ضمني و شروط تباني ميتوان گفت: در شرط تباني چون قصد واقعي بيان نشده و مبناي تراضي است بايد احراز شود كه با آگاهي و توجه به شرط اقدام كرده اند، ولي در شرط ضمني از آن جا كه مفاد شرط، مدلول التزام كلام آنان است و از راه هاي نوعي عرف، عقل و يا قانون احراز میشود، توجه وآگاهي نسبت به آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بيان مخالفي نكنند، پايبند به مدلول كلام خود هستند؛ همچنين اگر شرطي كه ضمن عقد آمده است از ديدگاه قصد مشترك، ربطي به عقد نداشته باشد، بايد آن را التزامي مستقل يا تعهد ابتدايي دانست. (جعفری لنگرودی، 1369ش: ص43)
3-4-2 وابستگي شرط ضمني به عقد؛
شرط به عقد وابسته است و در بيان مبناي وابستگي شرط ضمني به عقد مي‌توان موارد زير را نام برد:
الف) عقل و بداهت: گاهي اوقات عقل، به گونه اي آشكار لزوم شرط را از لوازم عقد ميداند؛ به قدري كه هيچ گونه ترديد و شكي در آن باب روا نمیباشد.
ب) قانـون: پاره‌اي از احكام قانون بر اين فرض بنا شده كه دو طرف، آن را خواسته اند. قوانين تكميلي را مي توان در زمره اين قوانين نام برد، كه دو طرف با بيان شرط صريح در ضمن عقد ميتوانند اثر اين قوانين را از بين ببرند و در صورتي كه توسط شرط، نقض نگردد بر عقد حاكميت خواهد كرد. مانند ماده 280ق.م.كه مقرر مي‌دارد:‌ «مخارج تأديه به عهده مديون است، مگر اين كه شرط خلاف شده باشد».
ج) عرف وعادات قراردادها: در برخي موارد، التزام شرط ضمني و عقد براساس عرف و عادات قراردادها است . بدين مفهوم كه، مفاد شرط به اندازه اي در قرارداد تكرار شده و جنبه عام پيدا كرده كه ميتوان آن را از لوازم معامله دانست؛ البته عرف، وسيله تكميل قرارداد است كه ماده280ق.م درتصديق آن بيان مي كند: «انجام تعهد بايد در محلي كه عقد واقع شده به عمل آيد، مگر اين كه بين متعاملين، قرارداد مخصوصي باشد يا عرف و عادت ترتيب ديگري اقتضا نمايد». (جعفری لنگرودی، 1369ش: ص50)
3-5-اقسام شرط؛
3-5-1 تقسيم شرط به اعتبار اثر آن در عقد؛
در يك تقسيم بندي، شرط را به اعتبار اثري كه بر عقد مي‌گذارد. ميتوان به سه گروه «تعليقي»، «فاسخ»، «تقليدي» و «شرط اجل» تقسيم كرد. (داماد،1324ش: ج1، ص38)
الف) گاهي اثر شرط بر [خود] عقد میباشد، به همين دليل به آن شرط تقليدي گفته‌اند.
ب) و گاهي نيز شرط، ايجاد آثار عقد را منوط يا معلّق بر وجود يك واقعه خارجي ميكند، كه چنين شرطي «شرط تعليق» ناميده مي شود.
ج) شرط فاسخ، هم شرطي است كه با پيدايش آن، حق فسخ براي مشروطٌ له موجود مي شود؛ مانند: شرط فسخ براي موجر در صورت تأخير پرداخت اجاره بها. كه برخي آن را به اجل در متن عقد اصلي تعبيركرده اند؛ مانند وكالت در نكاح و تقصيرات ديگري براي اجل كه به نظر مي رسد بايد همه آن ها را صورت هاي مختلف شرط اجل دانست و بيش از يك ماهيت براي آن قائل نشد.( محقق داماد، 1324ش: ج1، ص38 )
3-5-2 تقسيم شرط به اعتبار مبنا؛
شرط را به لحاظ مبنا مي توان به دو دسته «تكويني» و «تشريعي» تقسيم نمود:
الف) منظور از «شروط تكويني»، آن دسته ازشروطي هستند، كه ماهيتاً تابع تعهد اصلي بوده و وجود مستقل ندارند؛ مانند اوصاف مورد معامله كه ميتواند به عنوان شرط صفت در عقد، قيد گردد.
ب) منظور از«شروط تشريعي»آن دسته از شروطي است، كه در حقيقت، خارج از مورد معامله و داراي ماهيت مستقل هستند؛ لكن در اثر قرارداد، تابع عقد اصلی میشوند؛ مثل شرط وكالت كه ممكن است به صورت شرط نتيجه يا شرط فعل در عقد گنجانده شود، يا هر فعل ديگري كه به عنوان شرط ضمن عقد در نظرگرفته شود. ( قنواتی، 1379ش: ج1، ص172 )
بر تقسيم بندي فوق، آثاري مترتّب است؛ از جمله اين كه شرط تكويني يا تبعي، قابل اسقاط نيست و نميتواند مستقل از عقد، ايجاد تعهد كند؛ به همين دليل در صورتيكه قبل از عقد بدان تباني نشود، يا حين عقد قيد نگردد، چنين شرطي از بين ميرود. در حالي كه اگر شرط تشريعي باشد، وجود مستقل دارد و پس از انعقاد عقد نيز ميتواند به عنوان يك قرارداد تكميلي ضميمه عقد شود. ( قنواتی، 1379ش: ج1، ص172 )
3-5-3 تقسيم شرط به اعتبار نفوذ آن در عقد؛
در اين تقسيم بندي، شرط، به فاسد (باطل) و صحيح تقسيم شده است:
3-5-3-1 شروط باطل36: باطل در لغت به معني بيهوده و بي اثر است. (عمید،363ش: ج1، ص239) شروط باطل يعني الزام و التزام بيهوده و فاسد، كه عموماً ادله وفاء، آن را شامل نميشود و فاقد شرايط اساسي و صحيح معامله بوده و به بيان ساده تر خلاف قانون و موازين شرعي باشد. چنين شروطي، هر چند در ضمن عقد ذكر شده باشد، باطل و بي اثر خواهد بود و قابل اعتنا نيست. (جعفری لنگرودی، 1367ش: ج2، ص384)
قانون مدني در مواد « 232و233 ق.م.» شروط باطل را به دو دسته تقسيم كرده است:
3-5-3-1-1شرط باطلي كه مفسد عقد نيست؛
الف) شرطي كه انجام آن غيرمقدور باشد: اصولاً تكليف مالايطاق در همه مكاتب حقوقي، مذموم و مطرود است؛ زيرا خواستن از كسي كه امكان انجام خواسته را ندارد از يك جهت دور از عقل و از جهت ديگر ظلم است. كه از آن جمله میتوان به اين آيه استناد كرد كه خداوند میفرمايد: «به هيچ نفسي بيش از طاقتش تكليف نمي‌كنم» (بقره:247) هم چنين در اين مورد، از دو قاعده فقهي نيز مي توان استفاده كرد:
اول «قاعده تعزّر» كه مي‌گويد: «هرعقدي كه وفاي به مضمون آن متعزّر باشد، باطل است. كه با استناد به آن مي‌توان باطل بودن شرط غيرمقدور را اثبات كرد» و دوم «قاعده الشرطُ الفاسدُ ليسَ بمُضر ٍإلّا في مواردٍ» كه به واسطه آن مي توان به بطلان عقد مشروطي كه، شرط باطل و فاسد غيرمقدور در ضمن آن شده، پي برد.
البته در اين مبحث، توجه به اين نكته ضروري است كه، قانون گذار در ماده232ق.م شرط غير مقدور را فاسد اعلام كرده است ولي چگونگي غيرمقدور بودن را روشن نكرده كه بايد ذاتاً غيرمقدور باشد يا در هر عقد خاص، شرط در توان مشروطٌ عليه است؟ به نظر مي رسد همان طور كه در خصوص تسليم مورد معامله، هرگاه تسليم مقدور نباشد، ولي امكان داشته باشد به صحت عقد خدشه اي وارد نمي شود، در خصوص شرط نيز با توجه به قواعد عمومي بايد علاوه بر غير مقدور بودن ذاتي ِمورد شرط، بر قدرت طرفين نيز توجه داشت و در صورت امكان به شرح مواد 237تا240ق.م. براي اجراي شرط توجه كرد.
در خصوص توان متعهد، كافي است كه احتمال انجام شرط وجود داشته باشد و معيار آن، عرف است. در تعهد به وسيله شرط ضرورتي ندارد كه به دست آوردن نتيجه در توان متعهد باشد كافي است كه امكان دست يابي به آن در ديد عرف وجود داشته باشد. مانند: تعهد به ثمر

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد Next Entries پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله