پایان نامه درمورد بنای عقلا، عقود معین، ماهیت حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

است . گرچه بعضی به اشتباه ، مهایات را در اعیان نیز ممکن دانسته اند.157.
منفعت وضعیتی است که در عین مال نهفته است. و یا « مالی است که از مال دیگر تولد می یابد و خود استقلال ندارد ، بلکه وابسته به مالی دیگر است».158 به این ترتیب منفعت ، تدریجی الحصول است و پیدایی لحظات جدید مترتب برنابودی آنات قبل است . به طور کلی ، منافع به دو شکل قابل تحقق هستند : گاه اجزاء و آنات آن تجمع یافته و به صورت عین در می آیند ، مثل میوه درخت ، و گاه به دست آمدن هر جزئی از منفعت ، منوط به از بین رفتن جزء قبلی است . یعنی آنات منفعت به طور تدریجی حاصل و معدوم می گردند .159
مهایات ، تنها در اموالی امکان پذیر است که با انتفاع از آن ها عین آن باقی بماند،160 ماده 1175 المجله نیز بر این مطلب صراحت دارد که محل مهایات باید اموال قیمی باشد ؛ برخلاف مثلیات که با انتفاع ، عین باقی نمی ماند.161 تنها اموالی که در کتب فقهی مورد اختلاف قرار گرفته ، پشم و شیر حیوانات و میوه و ثمره درختان است. گروهی ، مهایات را دراین اموال باطل می دانند ؛ زیرا این ها ، عین هستند نه منفعت .162 اما دیدگاهی دیگر این اموال را ، منفعت می داند.163 گرچه فقیهان امامیه در نوشته های خویش ، متعرض شرط بقای عین نشده اند ؛ اما از خلال مثال های ایشان لزوم این شرط به روشنی معلوم می گردد ؛ زیرا در اموالی که انتفاع از آن ها ملازمه با اتلاف دارد ، فرض وجود منفعت جدای از عین قابل تصور نیست . . اما در پاره ای موارد منافع نیز موجودات مادی هستند و تنها به این اعتبار که به تدریج به دست می آیند، منفعت نامیده می شوند.164 بنابراین ، همان گونه که اجازه دادن و یا به عاریه واگذار کردن یک گاو و یا درختان باغ با مانعی روبه رو نیست ، تقسیم مهایاتی آن ها نیز به اعتبار شیر و یا میوه اشکالی ندارد . نکته دیگر آن که اگر این گونه اموال را منفعت ندانیم ، در واقع امکان انتفاع از مال مشترک را از بین برده ایم. به هر روی ، واضح است اگر مال مشترک ، میوه چیده شده یا شیر دوشیده باشد ، تقسیم منافع در آن امکان پذیر نیست ؛ زیرا داخل در اعیان بوده و منفعت به حساب نمی آید .
3-1-3-2مالکیت بر منافع : موضوع مهایات ، منافع مشترک است و این امر مستلزم مالکیت بر اعیان نیست . ممکن است در مغازه ای یک شریک و یک مستاجر سهم مشاع با تقسیم مهایاتی توافق نمایند . باید دید آیا صاحبان حق انتفاع و یا مأذونین در انتفاع نیز می توانند موضوع حق و یا اذن خویش را مورد مهایات قرار دهند ؟ طرح پرسش به این دلیل است که درحقوق ما عناوین « مالکیت منفعت » و « حق انتفاع » و « اباحه در انتفاع » یکسان نیستند و حق انتفاع در درجه ای بسیار ضعیف تر از مالکیت است .165 در پاسخ باید گفت چه برای مهایات نتیجه تملیکی قایل شویم و چه پی آمد آن را واگذاری حق انتفاع بدانیم ، تغییری حاصل نخواهد شد ؛ زیرا تقسیم مهایاتی قطعاً چیزی بیش از دارایی اولیه شرکا به آنان اعطاء نخواهد کرد . بنابراین ، مالی که برای انتفاع عاریه گیرندگان به آن ها داده شده ، قابلیت تقسیم مهایاتی خواهد داشت ؛ هر چند که مستعیر مالکیتی بر منافع ندارد ، در این صورت ، انعقاد مهایات این اجازه را نخواهد داد تا موضوع تقسیم به تصرف غیر داده شود زیرا مطابق ماده 647 ق.م. مستعیر هیچ مال یا حقی برای واگذار کردن به دیگری ندارد . همین وضعیت در مورد دارندگان حق انتفاع نیز مراعی است . انتقال گیرندگان حق انتفاع ، خواه به صورت عمری ، رقبی ، سکنی و یا وقف ، می توانند برای تقسیم حق انتفاع خویش ، اقدام نمایند .

3-1-3-3وجود اشاعه : تقسیم منافع به طور ضمنی مقید به وجود حالت اشاعه است ؛ چه این اشاعه در اعیان باشد و چه فقط در منافع ؛ زیرا اشاعه در مالکیت ، جوهره شرکت است . به همین دلیل وجود مال مشاع یکی از عناصر مهم برای دعوای افراز است.166

3-2مبانی مشروعیت مهایات و ماهیت حقوقی آن
صحت مهایات در فقه مورد اتفاق می باشد وهیچ اشکالی بر آن وارد نشده. برخی از فقها عموم حدیث نبوی “الناس مسلطون علی اموالهم”و آیه شریفه “یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا اموالکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم ” را به عنوان دلیل صحت مهایات آورده اند.167

3-2-1 مبانی فقهی تقسیم منابع ( مهایات )
در فقه برای اثبات جواز مهایات و مشروعیت آن به کتاب ، سنت ، اجماع ، بنای عقلا و استحسان (نزد اهل تسنن) استناد شده است :

3-2-1-1-کتاب : دو آیه از قرآن به صراحت به مهایات اشاره نموده است . اول آیه « قال هذه ناقه لها و لکم شرب یوم معلوم» است .168 یعنی این است شتری که او را از آب سهمی است و شما را نیز [ در روز معینی ] از آن سهمی است . آیه ناظر به تقسیم آب در زمان صالح پیامبر (ع) است پس از آن که آب رودخانه شهر میان آل ثمود و شتری که به تقاضای پیروان از سنگ خلق شده بود ، تقسیم گشت ؛ بدین صورت که حق استفاده از آب یک روز برای آل ثمود و یک روز برای شتر بود . آیه دیگر : « و نبئهم ان الماء قسمه بینهم کل شرب مقتدر » است .169 یعنی به آنان خبر بده که آب میانشان قسمت شده و هر کدام را به نوبت ، آب خواهد بود . این آیه نیز در ارتباط با سرگذشت قوم صالح است .
3-2-1-2 سنت : در سیره نبوی ( ص) ، روایاتی نقل شده که در جنگ بدر ، پیامبر اسلام (ص) ، هریک از 7 شتر را به سه نفر می داد تا آن ها به تناوب از آن برای سواری و جنگیدن استفاده کنند.170

3-2-1-3 حکم عقل و بنای عقلا : حکم عقل و بنای عقلا از مهم ترین دلایل اثبات جواز مهایات است . گفته شده مهایات ، از لحاظ عقلی ، ضروری است ؛ زیرا اگر کاربرد آن جایز نباشد ، برخی از اموالی که برای انتفاع بشر خلق شده اند ، غیر قابل استفاده می شوند . هم چنین ، به گفته برخی ، به توافق نرسیدن شریکان در بهره برداری از مال مشترک ، موجب نسخ و نقض غرض آیه : « هو الذی خلق لکم ما فی الارض جمیعاً» می شود.171
از لحاظ تاریخی ، مهایات از دیرباز رایج بوده است . تقسیم انتفاع از آب به عنوان یکی از قدیمی ترین نمونه های مهایات در مناطق خشک رایج بوده است .172 ماده 157 ق.م نیز به مهایات در آب اشاره می کند . در زمان حاضر نیز بسیار دیده می شود که مالکان مجتمع های مسکونی به این نوع تقسیم ، اقدام می ورزند.173
3-2-1-4 اجماع : برخی ، مهایات را به اعتبار اجماع جایز می شمارند.174 البته چنین اجماعاتی که در کنار آن مدارکی از آیات یا سنت یافت می شود از لحاظ اصولی فاقد اعتبار است .
3-2-1-5 استحسان : فقیهان برخی مذاهب ، استحسان را نیز به عنوان مدرک مشروعیت مهایات، ذکر کرده اند175 وگفته اند برای رهایی از مشکلات اداره مال مشاع و به دلیل نیاز مالکان و برای رفع دشواری از اشخاص ، باید آن را جایز دانست. از نظر فقهای امامیه استحسان اعتبار ندارد مگر آن که در چارچوب بنای عقلا یا نتقیح مناط قطعی قرار گیرد و از آن بابت حجت شود .

3-2-2بررسی ماهیت حقوقی مهایات
3-2-2-1نظریه اباحه معوضه : سرخسی ، این نظریه را به بعضی از عامه نسبت داده است .176 یعنی بعد از وقوع مهایات ، هیچ کس مالکیت جدیدی به دست نیاورده و نتواند منافع تقسیم شده را به دیگران انتقال دهد و صرفآ صاحب یک حق انتفاع شود.بر این نظریه ایرا کرده اند که دارنده حق انتفاع ،مالک محسوب نمی گردد لذا حق تصرف مالکانه نخواهد داشت.در حالی که عرفآ هر شریک در حصه ایی که از طریق مهایات صاحب می شود ،می تواند سهم حاصله خویش را به ثالثی تملیک کند.177 در بین امامیه نیز ، کاشف الغطاء ، مهایات را اباحه ای می داند که مقید به اباحه طرف دیگر از منفعت است . پس اگر عوض به یکی از متهایئین تسلیم نشود ، اشاعه به حال اول خود ، باز می گردد.178
پذیرش این نظریه ، موجب می شود که بعد از وقوع مهایات ، هیچ کس مالکیت جدیدی به دست نیاورد و نتواند منافع تقسیم شده را به دیگران انتقال دهد.

3-2-2-2 نظریه معاوضه بودن : چون هر یک از شرکا، اجزای مشاع خود را که در حصه شریک دیگر قرار دارد ، در مقابل اجزای فرضی مشاعی که شریک مزبور در حصه مفروز او دارد، تملیک می نماید ، لذا این تقسیم را معاوضه دانسته اند .179 در فرانسه هم حقوقدانان معتقدند افراز مال مشترک ، ماهیت معاوضه دارد.180 سرخسی به صراحت آن را مبادله منفعت به جنس خود تعریف می کندوبیان می کند: “المهایاه مبادله المنفعه بجنسها وکل واحد من الشریکین فی نوبته ینتفع بملک شریک عوضآ عن انتفاع الشریک بملکه فی نوبته” .یعنی مهایات عبارت است از مبادله منفعت به جنس همان منفعت، وهریک از دو شریک در نوبه خود ار ملک شریک در عوض انتفاع از حصه ی وی بهره مند می شود.181 در میان امامیه ، جمعی به معاوضه بودن مهایات معتقدند. اینان در توجیه دیدگاه بیان می کنند که در مهایات ، هر یک از طرفین از حق خویش به خاطر آن چه که از حق شریک دیگر به دست خواهد آورد ، صرف نظر می کند.182 به همین دلیل است که فقیهان شیعه ، اجبار بر مهایات را جایز ندانسته و در هر حال ، شرکا را موظف به تراضی با یکدیگر نموده اند.
نظریه معاوضه بودن مهایات از جهاتی مورد نقد قرار گرفته است که : 1)، شرکا نمی خواهند سهام جدا شده در مهایات به عنوان بهای حصه مشاع آن ها از کل مال تلقی شود ؛ هم چنان که دو مال جداگانه را با هم معاوضه نمی کنند . بلکه حقی را که در مجموع مال منتشر بوده ، به حقی مستقل در بخشی از آن ، تبدیل می کنند .183 2) ، صدق معامله بر تقسیم مال مشاع ، متصور نیست ؛ زیرا قدر متیقن از معامله ، قراردادی است که با تملیک و تملک همراه است و در افراز ، تملیک و تملک وجود ندارد.184 البته ، به این ایراد پاسخ داده اند که مالیت مربوط به عوضین قرارداد است نه این که در خود مفهوم معامله مأخوذ باشد . و در نهایت ، ایراد کرده اند که در مهایات به اجبار ، معاوضه بودن قابل پذیرش نیست . هر چند پاسخ داده شده که در تقسیم به اجبار نیز نوعی مبادله وجود دارد اما « حاکم » به جای یک یا چند نفر از اطراف معامله تصمیم می گیرد.185
3-2-2-3 نظریه صلح بودن تقسیم : در بین عامه ، سرخسی ، هر چند مهایات را مبادله تعریف نموده ؛ اما تحلیل ماهیت و آثار آن را در باب عقد صلح ذکر نموده است . در میان حقوقدانان نیز ، یک تن ، ماهیت مهایات را در قالب عقد صلح تحلیل می کند .186 به نظر وی ، هر چند قانونگذار تقسیم مال مشاع را به دنبال عقد شرکت آورده است و شرکت از عقود با نام است ؛ ولی از آن جا که تراضی بین شرکا واقع شده است و خارج از قلمرو عقود معین ، هر گونه تراضی، عنوان صلح را دارد ، پس تقسیم به تراضی ، نیز عنوان صلح را خواهد داشت.187 هم چنین اگر تقسیم را مبادله ندانیم ، مانع از آن نیست که نوعی تراضی باشد و این تراضی ، تحت عنوان صلح قابل توجیه است . برخی دیگر نیزبیان کرده اند که مهایات ، با اندکی مسامحه ، نوعی صلح برای رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی است.188
ایراداتی که شاید بر این نظریه وارد شود آن است که اگر بپذیریم هر جا قراردادی تحقق یابد که مضمون هیچ یک از عقود معین را نداشته باشد ، صلح بدانیم ؛ در غیر این صورت، دیگر جایی برای ماده 10 قانون مدنی نخواهد ماند ؛ حال آن که نظر غالب ، پذیرش عقود نامعین در عرض عقد صلح است . از سوی دیگر ، گفته اند صلح نیز نیاز به قصد انشاء دارد و هر تراضی را نمی توان مصداقی از صلح دانست .189 در پاسخ می توان گفت قصد عنوانی که طرفین دارند ، تاثیری در ماهیت عقود ندارد . دادگاه است که قصد دو طرف را با معیارهای حقوقی مقایسه کرده و رابطه آنان را توصیف می کند.190

3-2-2-4نظریه اجاره بودن: گروهی از فقهای حنفی نظریه اجاره بودن تقسیم منافع را فقط در مهایات زمانی اتخاذ نموده و لذا آن را عقدی لازم دانسته اند که تعیین مدت در آن شرط صحت است.191
فقهای مالکی برای مطلق تقسیم ، عنوانی واحد انتخاب نکرده اند . آن ها قسمت عین به تراضی را بیع می دانند . اما قسمت اجباری را که سهام بر اساس قرعه تعیین می شود ، تمییز حق دانسته اند و تقسیم منافع را نمونه ای از عقد اجاره شمرده اند.192 طبق این نظر ، در مهایات زمانی و مکانی ، هر شریک ، سهم معین خود را از منافع مشاع در نوبت طرف

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع عقد اجاره، ماهیت حقوقی، مبانی مشروعیت Next Entries پایان نامه با موضوع آثار اقرار، حقوق جزا، قانون مجازات