پایان نامه درمورد استصناع، عقد استصناع، کلی فی الذمه

دانلود پایان نامه ارشد

زده و محصولات خود را پیش فروش می‌نمود جالب تر آنکه در قرار داد موصوف (مربوط به نیسان پاترول و جیپ صحرا) نه تنها خود ثمن معامله مجهول است بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمت بازار نیز مبهم و غیر معین است در اطلاعیه مذکور چنین آمده است (ضمناً در زمان تحویل خودرو و تسویه حساب متناسب با طول زمان تحویل سالانه بیست درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهای فروش مصوب (که فعلاً مجهول است) کسر خواهد شد. بهای فروش زمان تحویل نیز مبلغ کمتر از قیمت روز (که آن نیز مجهول است) در زمان تحویل خواهد بود.). همچنین بانک مرکزی نیز در اقدام به پیش فروش سکه و برخی از شرکت‌های ساختمانی در پیش فروش آپارتمان و شرکت‌های دیگر از جمله شرکت سایپا نیز در پیش فروش تولیدات خود برابر آگاهی منتشره در شماره 897 روزنامه همشهری مورخ 11/11/1374 روش مشابهی را در پیش گرفته‌اند. و این روند تا کنون در پیش فروش بسیاری از کالاها ادامه یافته و روش جدیدی را در معاملات شایع ساخته است. قبل از بیان مبنای فقهی و حقوقی چنین قرار دادهایی لازم به توضیح خواهد بود که از نقطه نظر اقتصادی چه بسا ممکن است که توجیهاتی نسبت به قضیه معمول گردد اما آنچه مورد بحث است صرفاً بیان موقعیت حقوقی چنین توافق‌هایی است به عبارت دیگر آیا ضرورت‌های اقتصادی عدول از اصول و قواعد حقوقی را توجیه پذیر خواهد نمود یا خیر؟
حال در خصوص تشریع ماهیت حقوقی قرار دادهای پیش فروش خودرو باید دید این عقد را در چه قالبی می‌توان قرار داد آیا مانند قرار داد پیش فروش ساختمان می‌توان آن را یک عقد استصناع قلمداد کرد و یا اینکه باید آن را در قالب عقد بیع قرار داد، در ادامه ابتدا قرار داد پیش فروش خودرو را در قالب عقد بیع بررسی می‌کنیم سپس به بررسی آن در قالب عقد استصناع می‌پردازیم.
بند اول: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد بیع
در تعریف قرار داد مذکور بیان شده بیعی است که ثمن حال و مبیع مؤجل است و به عبارت دیگر خریدار ابتدائا ثمن معامله را پرداخت می‌کند و فروشنده متعهد می‌گردد در موعد معینی نسبت به تحویل کالا اقدام نماید. از شرایط بیع مذکور معلوم و معین بودن مقدار و وصف ثمن و قبض تمام آن در مجلس عقد است که مورد تأیید فقها می‌باشد انا سؤال این است که اگر تمام ثمن در مجلس عقد قبض نشده و به عبارتی به فروشنده پرداخت نگردد باز هم عنوان بیع سلم بر قرار داد صادق است یا نه؟
برخی از فقها معتقدند اگر قسمتی از ثمن تأدیه گردد بیع نسبت به آن قسمت صحیح و نسبت به بقیه باطل خواهد بود برخی دیگر نیز اعتقاد دارند اگر قسمتی از ثمن قبض گردد و برای بقیه ثمن اجل قرار داده شود کل عقد باطل می‌باشد. با عنایت به اینکه قدر متیقن نظر فقها مثبت بطلان بیع سلم و سلف حداقل نسبت به قسمت تأدیه نشده ثمن می‌باشد، لذا از نظر فقهی قابلیت گنجایش قرار دادهای پیش فروش یاد شده به لحاظ مؤجل بودن قسمتی از ثمن آن با بیع سلم و سلف حمل تردید است. هرچند که عدم تجزیه قرار داد پیش فروش خودرو به عقود متعدده که ناشی از عدم امکان تجزیه مورد معامله (خودرو) می‌باشد در فرض حاضر عدم انطباق عقد مذکور با بیع سلم و سلف را تقویت می‌نماید.
در ادامه اگر چه مطابق ماده 361 قانون مدنی موجود بودن مبیع هنگام انعقاد عقد از شرایط اساسی صحت بیع تلقی شده ولی شرط مزبور در عقد عهدی بیع کلی فی الذمه لازم الرعایه نمی‌باشد و همین اندازه که مبیع هنگام تسلیم نه زمان انعقاد عقد وجود خارجی داشته باشد کفایت می‌کند و عده ای از حقوقدانان نیز قرار داد پیش فروش محصولات کارخانه هواپیماسازی و اتومبیل سازی را از مصادیق بیع کلی فی الذمه بیان داشته‌اند هر چند قرار داد مبحوث عنه با اوصاف بیع کلی فی الذمه مطابقت دارد با این حال چنانچه مبنای صحت معامله را اطلاق آیه «اوفوا بالعقود» و حدیث «المومنون عند شروطهم» و اصل صحت و قاعده «العقود تابعه القصود» و ماده 10 قانون مدنی قرار دهیم از حقیقت دور نیفتاده‌ایم.
بند دوم: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد استصناع
با توجه به مطلب فوق و با توجه به ماهیت عقد استصناع و قرار داد پیش فروش خودرو کاملاً معلوم شد که نمی‌توان قرار داد پیش فروش خودرو را در قالب عقد استصناع قرار داد و قرار دادن آن در قالب بیع کلی به واقعیت نزدیک‌تر است. زیرا همان طور که بیان کردیم عقد استصناع بر اموال قیمی استوار است و در معدود قرار دادهایی این عقد در مورد اموال مثلی برقرار می‌شود در حالی که قرارداد پیش فروش خودرو بر اموال مثلی استوار است و بیع کلی فی الذمه نیز در مورد اموال مثلی استوار است.
مبحث دوم: قرار داد مقاطه کاری
معنای لغوی مقاطعه «تضمین و تعهد است» (جعفری لنگرودی،1386، ص 167) همچنین از نظر حقوقی، قرارداد مقاطعه کاری قراردادی است که به موجب آن شخص تحت عنوان مقاطعه کار در مقابل عوض معین ملتزم به انجام عملی در مدت زمان مشخص، برای طرف مقابل می‌شود.
بسیاری از نویسندگان و حقوق دانان این قرار داد را ماهیتاً از مصادیق اجاره اشخاص می‌دانند (کاتوزیان، 1384، ص 557)
اما آنچه در مورد قرارداد مقاطعه کاری قابل بحث است این می‌تواند باشد که در این قرار داد هم، مانند قرار داد سفارش ساخت سازنده ملتزم به ساخت و تحویل مورد تعهد در زمان مشخص و معین می‌باشد و پرداخت عوض از جانب خریدار به سازنده، در مقابل ساخت مورد تعهد و تسلیم آن می‌باشد وانگهی در قراداد مقاطعه کاری همچون قرارداد سفارش ساخت تعهد سازنده، تعهد به نتیجه می‌باشد و سازنده تا زمانی که مورد تعهد را به‌طور کامل نسازد استحقاقی به دریافت عوض ندارد. شاید این شباهت‌ها موجب شده تا پاره‌ای از نویسندگان قرارداد سفارش ساخت را از مصادیق مقاطعه‌کاری قرار دهند (کمیجانی، نظر پور، 1387، ص 71)
پاره‌ای از نویسندگان قرارداد مقاطعه‌کاری و سفارش ساخت را از یکدیگر تفکیک نموده‌اند و تفاوت‌های را بر آن‌ها شمرده‌اند این تفاوت‌ها عبارت‌اند از:
الف) مقصود علیه در قرارداد سفارش ساخت مال منقول است ولی در مقاطعه‌کاری اعم از منقول و غیرمنقول است (پیر هادی، 1385. ص 55)
ب) قرارداد سفارش ساخت غرری نیست ولی عقد مقاطعه کاری انبان غرر است
ج) قرا داد سفارش ساخت آنی است ولی در مقاطعه کاری عقدی مستمر است (جعفری لنگرودی، اندیشه و ارتقاع، ص 499)
با وجود این به نظر می‌رسد که این نظر خالی از اشکال نباشد و پاره ای از تفاوت‌های فوق نتوانند موجب تمیز قرارداد سفارش ساخت و مقاطعه کاری گردد به طوری که معقود علیه و مورد معامله در هردو قرارداد اموال منقول و غیر منقول می‌باشند. البته با بررسی متون فقهی ملاحظه می‌نماییم که مورد معامله در قراداد سفارش ساخت اموال منقول از قبیل: چکمه، کفش، شمشیر، فعل چهار پایان، ظرف سفالی و … بوده و نه اموال غیر منقول. اما این مسئله بدین معنا نیست که مورد معامله در این قرارداد منحصر به اموال منقول شود چرا که ذکر هر یک از موارد یادشده در متون فقهی به دلیل ترویج و دادوستد هر یک از اموال در آن زمان بوده ولی امروزه با پیشرفت صنعت و تکنولوژی و افزایش و تنوع روز افزون نیازها دلیلی به اعطای قرارداد سفارش ساخت به اموال منقول وجود ندارد و این قرارداد همانطور که در اموال منقول همچون اتومبیل؛ کشتی و هواپیما رایج می‌باشد در اموال غیر منقول از قبیل: ساخت سد و سیلو، بیمارستان و … نمونه‌های فراوانی از آن مشاهده می‌گردد در مورد تفاوت دوم هم می‌توان گفت که شکی نیست قرا داد سفارش ساخت از عقود غرری نیست ولی پذیرش این مسئله که مقاطعه کاری از عقود غرری می‌باشد دشوار به نظر می‌رسد. در رابطه با تفاوت سوم هم می‌توان گفت که همانطور که مشاهده نمودیم قرار داد سفارش ساخت بر خلاف عقد مقاطعه کاری از عقود مستمر نیست و این مورد تا حدی می‌تواند تمیز و تفکیک میان این دو عقد گردد
یکی از نویسندگان تفاوت میان این دو قراداد را این گونه بیان می‌کند که در مقاطعه کاری، سازنده و مقاطعه کار، ملزم به تهیه مصالح و مواد اولیه نیست ولی در قرار داد سفارش ساخت سازنده ملزم به تهیه مصالح است (جزایری، بی تا، ص 33)
البته این مسئله صحیح است که در قراداد سفارش ساخت سازنده ملزم و مکلف به ساخت از مواد ومصالحی است که نزد وی موجود است یا آن را فراهم نمود ولی در قراداد مقاطعه کاری، مقاطعه کار ملزم و مکلف به ساخت می‌باشد اعم از این که مواد ومصالح را خود فراهم نماید یا انها را از طرف مقابل دریافت کند ولی اگر سازنده ای با مواد و مصالحی که خود انها را فراهم آورده است اقدام به ساخت و ساز نماید ایا این قرار داد ماهیتاً سفارش ساخت است یا مقاطعه کاری؟
آنچه من جمیع جهات به نظر می‌رسد این است که معیارهای فوق به تنهایی نمی‌تواند موجب تفکیک و تمیز میان قرارداد سفارش ساخت و مقاطعه کاری گردد وبرای تفکیک و تمیز میان این دو عقد باید به معیارهای دیگری متوصل شد البته درست است که شباهت‌های فراوانی میان این دو عقد وجود دارد اما این عقود را اینگوه می‌توان از هم تفکیک نمود که در قرارداد مقاطعه کاری تعهد عمده و اصلی مقاطعه کار ارائه کار و خدمت می‌باشد حتی در پاره ای از موارد مقاطعه کار صرفاً بر روی زمین صاحب بنا ساخت و ساز می‌نماید مالک زمین، مالک ساخت و ساز می‌شود بدون اینکه فروشی در کار باشد (ولویون، 1385، ص.28)
به عبارت دیگر قرارداد مقاطعه کاری از عقود وارده بر «عمل» می‌باشد و موضوع ومورد عقد «عمل سازنده» است و پس از انعقاد عقد مقاطعه کار صرفاً مکلف به ساخت و ساز است اعم از اینکه موادو مصالح را خود تهیه کند با از جانب صاحب کار به وی داده شود و همانطور که یکی از حقوق دانان بیان داشته عمل عامل در مقاطعه کاری عنصر اصلی و اساسی قرا داد را تشکیل می‌دهد و تعهد وی به صورت تعهد به فعل است (جعفری لنگرودی، 1380، ص 252) اما در قرار داد سفارش ساخت موضوع ومورد معامله عین ساخته شده توسط سازنده است و پرداخت بها و عوض از جانب سفارش دهنده به سازنده، در مقابل عین مصنوع می‌باشد، به عبارت دیگر درست است که قرار داد سفارش ساخت همچون عقد مقاطعه کاری، سازنده مکلف به ساخت و ساز است اما هدف اصلی و عمده در قرار داد سفارش ساخت «عین مصنوع» می‌باشد و عمل ساخت و ساز توسط سازنده عنصر فرعی دارد و قرار داد سفارش ساخت از این حیث به بیع تشبیه می‌شود و مقاطعه کاری به اجاره اشخاص.
مبحث سوم: عقد امتیاز
از جمله عقود جدید عقد امتیاز است و مراد از آن عقدی است که مابین نهادهای دولتی و شرکت‌های بزرگ برای احداث مواردی چون استخراج معادن، تعریض خیابان‌ها و احداث پل و مانند آن با سرمایه شرکت منعقد می‌شود تا پس از اتمام پروژه شرکت این امتیاز را داشته باشد که در مدت معینی سرمایه هزینه شده و سود آن را از محل پروژه برداشت نماید به عنوان مثال در احداث پل برای عبور ماشین‌ها، عوارض تعیین نماید و از محل عوارض هزینه مصرفی و سود آن را بدست آورد و پس از انقضای مدت پروژه را تحویل دهد در مورد ماهیت عقد امتیاز سه دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول معتقد است که این عقد در قالب اجاره تعریف شده است بدین صورت که نمایندگان حکومت زمینی را به شرکت به اجاره می‌دهند تا شرکت پروژه را بر روی آن احداث نماید و از محل آن در مدت معین بهره برداری کند و اجرت زمین هم همان اعیان احداثی است (منصوری، همان، ص 148)
دیدگاه دوم آن است که عقد امتیاز منطبق با استصناع است و احکام استصناع بر آن کاملاً انطباق دارد.
دیدگاه سوم قائل است که عقد امتیاز دارای دو مرحله است: در مرحله اول حکومت به شرکت وکالت در خرید مواد اولیه می‌دهد و در مرحله دوم حکومت محل احداث پروژه را به شرکت اجاره می‌دهد تا پروژه در آن مطابق توافقات اجرا شود و اجرت اجرایی پروژه هم منفعت متصور از پروژه می‌باشد (بوطی، 1998، ص 180) مثلاً اگر احداث پل مد نظر باشد اجرت می‌تواند بهره برداری ده ساله از تاریخ ایجاد آن باشد که مطابق توافق طرفین صورت می‌گیرد که در این حال نه مستلزم جهل است و نه غرر و چه بسا که بتوان عقد امتیاز را با اجاره منافع به همان منافع یا غیر آن منافع منطبق دانست زیرا منافع هم در اجاره مانند اعیان در بیع می‌باشد و همچنان که

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درمورد استصناع، عقد استصناع، قانون مدنی Next Entries پایان نامه درمورد استصناع، عقد استصناع