عالمان مالکی و شافعی استصناع را تنها در صورتی که قالب سلم قرار گیرد، می‌پذیرند.
پس بی تردید در نزد همه عالمان مذاهب اربعه، اگر عقد استصناع در قالب عقد سلم بگنجد، بدین معنا که در مجلس عقد، تمام مبلغ قرار داد سفارش ساخت و یا مطابق دیدگان عالمان مالک یک یا دو روز بعد پرداخت گردد، عقد استصناع، عقدی کاملاً صحیح است و از مشروعیت تامی برخوردار است، ولی آنچه در جامعه متعارف می‌باشد پرداخت همه مبالغ در مجلس عقد نیست بلکه حداکثر بخشی از مبالغ در مجلس پرداخت می‌شود، به همین جهت عقد استصناع در این صورت تحت ضوابط عقد سلم قرار نمی‌گیرد بنابراین مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی قراردادهای استصناع را که در قالب سلم جای نمی‌گیرد به دلیل قیاس جایز نمی‌دانند زیرا در این عقد معامله روی چیزی صورت می‌گیرد که معدوم است و رسول الله از «بیع ما لیس عندک» نهی فرموده است. گرچه در معامله سلم نیز کالا موجود نیست ولی با کلام شارع که عقد سلم را جایز دانست از قاعده اولی عدم جواز استثناء شده است.
بنابر این عالمان مذاهب اهل سنت در دو قالب زیر عقد استصناع را تصحیح نموده‌اند: (سرخسی،1414)
1- در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن
2- در قالب بیعی مستقل با شرایط و ویژگی‌های خاص به خود
گفتار دوم: در فقه امامیه
در ادامه به بررسی نظرات فقهای متقدم امامیه می‌پردازیم سپس نظرات بعضی از فقهای معاصر را نیز بیان می‌کنیم:
بند اول: دیدگاه فقهای متقدم
در میان فقهای متقدم صرفاً «ابن حمزه طوسی» و «ابن احمد حلی» در حد جمله ای کوتاه نظرشان را بیان کرده‌اند. بدین گونه که هرکس از سازنده ای درخواست کند که چیزی برایش بسازد و او قبول کند، سازنده بین تسلیم و عدم تسلیم مال مختار است و سفارش دهنده هم مخیر است آن را قبول یا رد کند. (طوسی،1367)
بر اساس نظر ایشان این عقد صحیح و جایز و این جواز از ناحیه طرفین است. از سوی دیگر با توجه به اینکه بحث از استصناع در باب بیع سلم مطرح شده، ظاهراً علت مشروعیت، از باب سلم دانستن آن بوده، اما ابن احمد حلی می‌گوید: استصناع یعنی طلب ساختن چیزی و اگر صانع چنین کاری را انجام دهد، قراردادی برای سفارش دهنده، غیر لازم است و او می‌تواند آن را رد نماید. (حلی، 1363، ص 259)
ایشان نیز این عقد را عقد صحیح می‌دانند و به خاطر طرح این بحث در باب اقاله، وجه مشروعیت آن را بیع بودن آن دانسته‌اند و قرارداد را صرفاً از ناحیه سفارش دهنده جایز شمرده است.
اما تاثیرگذارترین رأی را «شیخ طوسی» ابراز نموده و به نظر می‌رسد یکی از مهم‌ترین عوامل عدم اظهار نظر فقهای بعدی در مورد استصناع، جایگاه ایشان در میان فقهاست. ایشان در المبسوط می‌گوید: «استصناع چکمه و کفش و ظرف چوبی و رویی و آهنی و مسی جایز نیست و سازنده می‌تواند آن را تسلیم کند یا از تسلیم امتناع ورزد و اگر آن را تسلیم کرد سفارش دهنده مختار است که اگر خواست، از دریافتش خودداری کند و اگر خواستان را بپذیرد».(شیخ طوسی،1363، ص 194)
ایشان در الخلاف دلایل عدم مشروعیت این قرار داد را اینگونه ارائه می‌نماید: «این عقد، صحیح نیست. نظر شافعی هم همین است ولی ابو حنیفه آن را صحیح می‌داند زیرا مردم بر آن اتفاق نظر دارند دلایل ما برای بطلان این عقیده این است که اولاً: به اجماع مذهب ما واجب نیست که سازنده آن را تسلیم کند بر مشتری هم لازم نیست که آن را تحویل بگیرد و حال آنکه اگر این قرارداد صحیح بوده، نباید چنین باشد و ثانیاً مال مورد سفارش مجهول بوده و نه با مشاهده مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه به بیان ویژگی‌ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی‌ها که بگوییم کلی در ذمه است) لذا این عقد نباید جایز باشد» بنابر این ایشان با رأی به بطلان این عقد داده اما این استدلال خالی از اشکال نیست:
1) با توجه به بررسی‌هایی که انجام شد، فقط ابن حمزه، ابن محمد، ابن احمد، و شیخ طوسی هستند که مستقلاً در باب استصناع مطالبی را بیان داشته‌اند لذا این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی‌شود.
2) با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن احمد مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته‌اند بنابر این بر خلاف این ادعا بطلان اجماعی نیست.
3) مشهور فقها معتقدند اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. (محمدی، ص 214)
4) با فرض وجود اجماع، این اجماع، دلیلی بر «جواز» عقد است نه بطلان آن، چون به نظر می‌رسد آنچه مورد اجماع علما بوده جواز عقد بوده، چرا که عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند لذا در فرض ما چنانچه سازنده مختار باشد که آن را تسلیم کند یا در صورت تمایل دستمزد دریافتی را پس بدهد و از طرف دیگر مشتری هم اختیار داشته باشد که اگر مایل بود آن را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر این باشد عقود جایزی مثل مضاربه باید باطل باشد.
متمسک ما در اثبات این ادعا آن است که فقهای امامیه، یا در مورد استصناع مطلبی بیان نکرده‌اند یا اگر بیان کرده‌اند قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید نکرده‌اند.
5) مجهول بودن مال مورد سفارش، دلیلی دیگر بر بطلان این عقیده دانسته شده، نکته مهم این است که بطلان چنین قراردادی در حالتی که مورد معامله مجهول است، اختلافی نیست، چون غرری است و غرر در معامله نفی شده است. اما مسئله مربوط به موردی است که اوصاف مورد معامله معلوم و سفارش دهنده با بیان آن‌ها درخواست خود را مطرح می‌کند، حال اگر بخواهیم در صحت این عقد تردید کنیم، باید عقدی مثل کلی را هم باطل بدانیم، زیرا در آن نیز موضوع مورد معامله عین معین نیست و قرارداد بر سر موضوعی که ویژگی‌هایش معلوم است، منعقد می‌شود و می دانیم در نفوذ بیع کلی ای که ویژگی‌های اساسی مال موضوع معامله‌اش معلوم است، تردیدی نیست.
6) شیخ در المبسوط معتقد است در بیع سلم، دانستن وزن ظروفی که از جنس مس یا آهن است لازم نیست. (شیخ طوسی، همان، ص 178) و حال آنکه این سخن، با کلام ایشان در باب استصناع، متناقض است، از این رو علامه حلی در مختلف متعرض این مسئله شده، ایشان بیان نموده‌اند که «این نظر درست نیست، زیرا ظروف در سنگینی و سبکی با هم فرق می‌کنند، پس ذکر وزن واجب است».(علامه حلی،1374، ص 182)
بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر
آیت الله مؤمن قمی به تحلیل در مورد این عقد پرداخته است ایشان در مورد این عقد بیان می‌دارند که: «مراد از عقد استصناع این است که کسی نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می‌سازد به ملکیت او در آورد. در این حال قراردادی میان این دو به امضا می‌رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند»(مؤمن قمی، همان، ص 201)
«ظاهر سخنان برخی از فاضلان معاصر نشان می‌دهد که سفارش ساخت، نوعی قرار داد است، همان گونه که لازمه سخن ابوحنیفه «سفارش ساخت، سلم است» آن است که این قرارداد از اقسام بیع به شمار می‌رود، بیان شیبانی در کتاب الاجارات آشکارا بر همین نظر گاه دلالت دارد، زیرا وی آن را از اقسام بیع شمرده و بیان داشته‌اند که «بیع عینی که کارکرد آن شرط است» و این معنا از اینکه بحث سفارش ساخت را در کتاب البیوع آورده نیز برمی آید حقیقت آن است که سفارش ساخت تنها بیانگر خصوصیت این قسم از دادو ستد در نزد عقلاست، اما این را که تمامی موارد آن بیع محسوب می‌شود یا نمی‌شود بیان نمی‌کند، بلکه برخی از انواع آن بیع است و برخی از انواعش قرارداد عقلایی و برخی از مواردش وعده بیع به یکدیگر دادن است. سفارش ساخت بنا بر آنچه میان مردم معمول است در یکی از سه صورت زیر تحقق پیدا می‌کند:
الف ) پس از گفتگوهای لازم میان طرفین، قرارداد و تملیک امضاء می‌شود که بر طبق این قرار داد، سازنده مقداری از مصنوعات خود را در برابر قیمت آن‌ها به ملکیت سفارش دهنده در می‌آورد به گونه ای که در انشای این ملکیت هیچ گونه حالت انتظار آینده، برای آن‌ها باقی نمی‌ماند. این نوع قرارداد سفارش ساخت بیع محسوب می‌شود زیرا از دیدگاه مردمی که مخاطب احکام شرعی هستند و واژه بیع را در بر دارند، حقیقت بیع تنها بدین معناست که یک طرف کالایی را در برابر قیمت آن به ملکیت طرف دیگر در می‌آورد و اوهم این ملکیت را بپذیرد و همین معنا در این نوع از قراردادسفارش ساخت وجود دارد.
ب) پس از گفتگوها میان طرفین یک قرارداد قطعی منعقد می‌شود صاحب صنعت متعهد می‌شود که تعداد کالای مورد توافق را بسازد و خریدار هم پس از عرضه آن را بخرد، بنابر این هر چند میان انها در عمل تملیک و تملک صورت نمی‌گیرد لیکن هر دو این تصمیم قطعی را می‌گیرند که هر کدام در قبال دیگری کاری انجام دهد از این رو هر کدام قرار خود را به دیگری مرتبط می‌سازد با این تفاوت که قرارداد آن‌ها هنوز مبادله دو مال و تملیک و تملک نیست. معنای بیع بر این قسم از سفارش ساخت صدق نمی‌کند البته تردیدی نیست که قسم دوم از مصادیق عقد است زیرا معنای قرارداد جز این نیست که دو قرار با یکدیگر مرتبط باشند و طرفین بدان متعهد گردند.
ج) پس از همه آن گفتگوها صرفاً وعده ای غیر قطعی میان طرفین صورت می‌گیرد بدین ترتیب که سفارش دهنده می‌گوید «این تعداد از فلان کالا را بساز شاید من آن را از تو بخرم» روشن است که هرگاه قراری با قراری مرتبط نشود صرف وعده نه بیع است نه عقد. با این همه این وعده، یک نوع دیگر از قرارداد سفارش ساخت محسوب می‌شود (مؤمن قمی، همان، ص 207)
اما تقسم بندی ایشان با دو اشکال عمده مواجه است:
1) اشکال موجود در تعریف ارائه شده از عقد: اساس تعریف اولیه ایشان از استصناع، بر «ملکیت» استوار است و حال آنکه این تعریف با نظرات ایشان در ادامه بحث هم خوانی ندارد زیرا بر اساس عمل عرف، در استصناع، تنها «سفارش ساخت» داده می‌شود، نه انعقاد قراردادی بر پایه ملکیت، به عبارت دیگر اساس این تعریف، بر ملکیت استوار است، اما ایشان در ادامه کلامشان تنها یک قسم از سه قسم را مبنای ملکیت (بیع) استوار نموده‌اند.
2) عدم تطبیق موضوع نزاع مورد بحث، بر محل نزاع اختلافی فقها:
مهم‌ترین مسئله در تبیین استصناع، روشن شدن صحیح محل نزاع است که اگر صحیح انجام شود می‌توان در مورد دیگر مسائل مربوط به این عقد سخن گفت. با مداقه در اینکه اساس سخن ایشان بر «ملکیت» قرار گرفته، معلوم می‌شود که موضع نزاع مورد بحث ایشان، ظاهراً با موضع نزاع واقعی متفاوت است. چرا که فرق است بین عقدی که در ظاهر اجاره است ولی مواد اولیه‌اش را خود سازنده تهیه کرده، با عقدی که مبنایش ملکیت است و با این توضیح همراه است که قسم اولش بیع، قسم دومش تعهد دو طرفه و قسم سومش وعده غیر قطعی بر بیع است، لذا مبنا و استدلال ایشان در تعریف و تقسیم بندی بحث قابل قبول به نظر نمی‌رسد.
آیت الله هاشمی شاهرودی از دیگر فقیهام معاصر امامیه است که به استصناع پرداخته است ایشان در تعریف استصناع اینگونه بیان می‌کنند که: «استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شی معین مانند تخت یا در برای شخصی سفارش دهنده است (هاشمی شاهرودی، 1423، ص 249) در این توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن بر عهده سازنده است و اگر مواد، از شخص سفارش دهنده باشد، در این صورت توافق مزبور نوعی اجاره است و اگر چیزی را که سفارش دهنده خواهان آن است بالفعل، ساخته و آماده شد نزد سازنده موجود است در این صورت توافق مزبور نوعی خرید و فروش خواهد بود این سخن بدان معناست که استصناع به لحاظ ماده مانند خرید و فروش و به لحاظ کاری که باید انجام گیرد مانند اجاره است و از همین رو صحت و کیفیت اجرای آن مورد بحث قرار گرفته است. (هاشمی شاهرودی، استصناع (سفارش ساخت کالا)، همان، ص 3).
فصل سوم
عقد استصناع و قراردادهای مشابه
عقد استصناع و قراردادهای مشابه
تنوع روابط معاملی در زمینه‌های مختلف در سطح جوامع اعم از داخلی و بین المللی موید حصول عقودی است که از جهاتی باعقد استصناع مشابهت دارند و شاید در نظر بعضی این مشابهت به حدی است که آن‌ها را بر هم منطبق و یکسان می‌سازد ولی
