است.
به عنوان مثال وقتی سفارش دهنده به سازنده سفارش کالای استیل بی رنگ را می‌دهد و توافق می‌کنند که 15% از کروم را که در ساخت کالا به کار می‌رود سفارش دهنده تهیه نماید آیا تهیه 15% مواد اولیه ساخت کالا این قرارداد را مشمول واژه قسمت عمده می‌نماید تا قرارداد از شمول کنوانسیون خارج باشد یا اینکه تهیه 15% کروم به نسبت کل مواد اولیه از نظر کمی ارزش برای لحاظ ندارد تا قرارداد مشمول کنوانسیون باشد؟ مضاف بر اینکه هیچ مقرره ای در کنوانسیون CISG در خصوص سفارش دهنده ای که مواد اولیه خود را ترک نمی‌کند، اما خدمات تکنیکی ارزشمندی را برای ساخت کالا ارائه می‌نماید که دارای ارزش بسی فزون‌تر از ارزش مواد اولیه ساخت کالاست وجود ندارد.
هر چند ممکن است گفته شود که عنایت به کلمه preponderant در بند 2 ماده 3 می‌تواند مبین آن باشد که substantial مذکور در بند 1 جنبه کیفی دارد و ممکن است قاضی تهیه بخشی را که 15% ارزش دارد اساسی تلقی کند ولی با این حال کنوانسیون از این لحاظ دارای ابهام و اشکال است. (صفایی، همان، ص 16)
با این حال این نکته شایان ذکر آن است که کنوانسیون وین در مورد بیع قابلیت اجرا دارد نه در مورد اجاره اشخاص یا عقود دیگر و در مواردی چون استصناع که عین و عمل با هم است ضابطه در تعیین ماهیت برای اینکه شامل مقررات کنوانسیون شود به نظر می‌رسد همان ضابطه ای است که در فرانسه پذیرفته شده است مبنی بر اینکه به موجب برخی از آراء صادر از دیوان تمییز فرانسه قراردادهایی که بر اساس آنها شخص هم کار و هم جنس را تحویل می‌دهد هرگاه کار جنبه فرعی و تبعی داشته باشد بیع محسوب می‌شود و تشخیص اینکه عنصر جنس قالب بر عنصر کار است با قاضی ماهوی از کنترل دیوان تمییز خارج است همین ضابطه در بند 1 ماده 3 آمده است و بند 2 ماده 3 کنوانسیون تعمیم قاعده ای است که در بند 1 دیده می‌شود این بند ناظر به قراردادهایی است که قسمت عمده تعهدات تهیه کننده کالا مربوط به ارائه کار است و در واقع عنصر کار قالب بر عنصر جنس است و اجاره تلقی شده و از شمول کنوانسیون خارج است. (منبع پیشین، ص 14). ممکن است در مواردی که قرارداد حاکم بر معامله هم شامل تدارک کالا هم ارائه خدمات باشد گفته شود قرارداد تجزیه به دو نوع قراردادشود و کنوانسیون آن بخش از قرارداد را که متضمن تدارک کالا می‌شود در بر می‌گیرد و قرارداد دیگر که برای ارائه خدمات است از شمول کنوانسیون خارج می‌گردد. ولی منطق حقوقی اقتضا دارد هنگامی که قراردادهای تدارک کالا و خدمات ارتباط ناگسستنی با هم دارند آنها را حتی الامکان به عنوان یک قرارداد محسوب کرد (داراب پور، 1374، ص 84).
گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد
پس از بررسی استصناع به عنوان یکی از عقود معین در گفتار اول و بررسی تفاوت‌های این عقد با عقود معینی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح پی بردن به این مطلب که نمی‌توان با توجه به ساختار هر یک از این عقود، عقد استصناع را در قالب یکی از آنها قرار داد در این گفتار برآنیم تا استصناع را در غالبی غیر از عقد بررسی کنیم دربند اول نظریه مواعده بودن را تحلیل می‌کنیم و آنگاه در بند دوم نظریه امر به ساخت به نحو تضمینی بودن را مورد نقد قرار می‌دهیم.
بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع
برخی از علمای حنفی مانند حاکم شهید، محمد بن سلمه، ابوالقاسم صفار و صاحب المنشور استصناع را وعد می‌دانند نه عقد (سیفی زیناب، حسن زاده، 1388، ص 166)
بدین معنا که به موجب توافق یا وعدی که استصناع نام دارد چنین مقرر می‌گردد، که سازنده، آنچه را که سفارش دهنده می‌خواهد، بسازد و به او عرضه کند و پس از ساخت کالا مطابق با اوصاف و شرایط مورد توافق میان سازنده و سفارش دهنده عقد بیعی مبنی بر فروش کالای ساخته شده در مقابل ثمنی که قبلاً بر آن توافق کرده بودند یا بعداً برآن توافق می‌کنند منعقد می‌گردد و بر این اساس، عقد بیع پس از ساخت کالا انشاء می‌گردد اما فعلاً توافقی میان طرفین منعقد شده است که وفای به آن لازم نیست زیرا:
اولاً: صاحب صنعت حق دارد از انجام عمل خودداری کند.
ثانیاً: سفارش دهنده قبل از رویت کالا حق رد آن را دارد. (سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص 167)
ثالثاً: استصناع با فوت یکی از طرفین باطل می‌شود و این با عقد بودن آن سازگار نیست.
رابعاً: اگر استصناع عقد باشد از مصادیق بیع معدوم است و صحیح نیست (ذیلعی، به نقل از سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص 168)
ادله فوق قابل نقد است زیرا
اولاً: امتناع سازنده از ساخت کالا و یا سفارش دهنده از دریافت آن دلیل وعد بودن استصناع نمی‌شود، بلکه استصناع به مجرد عقد لازم است و طرفین ملزم به ایفای تعهد می‌باشد و آزادی سازنده در ساخت کالا یا خودداری از ساخت و همچنین اختیار سفارش دهنده در قبول یا رد کالای ساخته شده به جهت وعد بودن استصناع نیست، بلکه صرفاً به دلیل ثبوت خیار برای هریک از آن‌هاست. همان طور که در عقد بیع که به اعتماد رویت سابق کالا محقق می‌شود در صورت حصول عدم مطابقت با اوصاف پیشین، هر یک از بایع و مشتری دارای خیار رویت خواهد بود.
ثانیاً: عقد استصناع از انجایی که موضوعی است مرکب از عین و عمل دارد در ناحیه عین که تملیک محقق می‌شود شبیه بیع و از جهت عمل شبیه اجاره اشخاص است و صرفاً از جهتی که شبیه اجاره است به مدت طرفین منفسخ می‌شود.(سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص 169)
ثالثاً: با استناد به بطلان بیع معدوم نمی‌توان استصناع را باطل انگاشت زیرا در مباحث مربوط به بیع معدوم خواهد آمد که به صرف معدوم بودن مبیع حین عقد بیع، معامله باطل نمی‌شود بلکه بیع معدومی باطل است که مستلزم غرر باشد که با عنایت به حصول اوصاف کالای سفارش داده شده در استصناع و قدرت سازنده بر ساخت و تسلیم آن غرر منتفی است و وجهی برای بطلان استصناع به فرض آنکه از مصادیق بیع معدوم باشد متصور نیست. (منصوری، همان، ص 31)
بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع
توجیه محتمل دیگر آن است که سفارش دهنده ضامن کالای ساخته شده است وسازنده مأمور مال است با ضمانت او.
مزیت این توجیه این است که بقای ملکیت سازنده بر مال ساخته شده را تا قبل از تحویل به سفارش دهنده حفظ می‌کند همچنین ضمان سفارش دهنده را نسبت به مال ساخته شده بعد از ساخت و عرضه آن از طرف سازنده به خوبی توجیه می‌کند اما تمامی این‌ها از باب اتلاف عمل یا مال است. امر به اتلاف با شرط ضمان، موجب ضمان غرامتی است که بر آن توافق شده لکن در استصناع اتلافی صورت نگرفته است، لذا این قاعده فقط شامل امر به اتلاف مال غیر می‌شود اما تملیک و تملک محتاج سببی ناقل از قبیل بیع یا اجاره است که در این توجیه وجود ندارد به عبارت دیگر در استصناع اگر مال ساخته شده به سبب دیگری مانند عقد بیع به سفارش دهنده تملیک نشده باشد، همچنان ملک سازنده بوده و مجرد امر به ساختن آن برای تملیک آن به سفارش دهنده کافی نیست. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 178)
مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع
گر چه این عقد به صورت گسترده هم اکنون مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی به دلایلی که قابل تأمل است فقهای امامیه همانند فقهی اهل سنت به این موضوع نپرداخته‌اند از این رو در کتب فقهی امامیه با آن همه گستردگی کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی‌شود، از متقدمین فقهای امامیه غیر از شیخ طوسی در کتاب‌های الخلاف و المبسوط و ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرایع به آن نپرداخته‌اند البته معاصرین از فقهای امامیه نظیر مؤمن و هاشمی شاهرودی و تسخیری و موسوی بجنوردی نیز به برخی از جنبه‌های فقهی آن پرداخته‌اند که در ادامه بحث درباره آنها مفصلاً بحث می‌کنیم از انجا که بحث از عقد استصناع ابتدا بین علمای اهل سنت و مذاهب چهارگانه آن مطرح شده، شایسته است در طلیعه بحث به اجمال اقوال این مذاهب را مطرح و سپس به دیدگاه فقیهان امامیه بپردازیم.
گفتار اول: در فقه اهل سنت
اکثر اهل سنت بر صحت این عقد متفق‌اند و اختلافشان در مبنای پذیرش آن است، بیشتر آنها آن را نوعی بیع سلم و صحیح دانسته‌اند اما برخی دیگر معتقدند استصناع نوعی بیع معدوم است که بر خلاف قاعده و بر اساس استسحان، صحیح دانسته شده است (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 159).
بند اول: دیدگاه فقهای حنفی
سرخسی می‌گوید: «اگر شخص به دیگری سفارش دهد که برایش ظرفی از مس بسازد، قیاس، حکم می‌کند که این قرارداد جایز نباشد، زیرا کالای مورد سفارش که فروخته می‌شود، مجهول است و فروش معدوم صحیح نیست، چرا که رسول اکرم (ص) از بیع چیزی که نزد انسان موجود نیست منع فرموده، اما ما در این رابطه، قیاس را ترک می‌کنیم، زیرا مردم از زمان حضرت رسول (ص) تا کنون با این قرارداد دادو ستد کرده‌اند و آنچه مردم بدان تعامل داشته باشند و کسی متعرض آن نشود از اصول مهم است. چون رسول اکرم (ص) فرمود: «ما راه المسلمون حسنا، فهوا عندالله حسن» و فرمود: «لاتجمع امتی علی ضلاله».(سرخسی، 1983، ص 138).
از دیدگاه برخی علمای حنفیه، استصناع قبل از ساخته شدن و بعد از ساخته شدن مال تا قبل از رویت سفارش دهنده، قراردادی است جایز پس اگر سازنده قبل از رویت سفارش دهنده، مال ساخته شده را بفروشد، بیع صحیح است زیرا آنچه عقد برآن واقع شده عین کالای ساخته شده نبوده، بلکه مثل آن است که در ذمه سازنده است، اما گر سفارش دهنده، مال را رویت کند، خیار سازنده ساقط می‌شود، چون عملاً با مالکیت سفارش دهنده موافق و بر این اساس، آن را به سفارش دهنده – و نه شخص دیگری- عرضه کرده است. (همان، ص 139)
اکثر حنفیه استصناع را عقدی مستقل و دلیل مشروعیتش را استسحان دانسته‌اند، چرا که مردم زمان‌های مختلف این عقد را منعقد می‌کرده‌اند. (الزحیلی، 1989، ص 632. ابن عابدین، 1996، ص 224).
بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی
شافعیه معتقدند این عقد صحیح است. اما خود شافعی می‌گوید «اگر سفارش دهنده شرط کند که سازنده برایش تشتی از مس و آهن یا مس وسرب بسازد، روا نیست زیرا این‌ها خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود و این شرط مثل رنگ در لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی‌شود، اما ساختن مالی از دو ماده، نوعی افزایش در مال ساخته شده است. (شافعی، بی تا).
برداشت شافعیه از نظر شافعی مبنی بر اینکه وی از قائلین صحت این عقد بوده، در صورتی صحیح است که بگوییم: در فرضی که سفارش دهنده خواسته تشتی از مس و آهن یا مس و سرب برایش ساخته شود اگر میزان هر یک از مواد ترکیبی معلوم باشد بر اساس مفهوم مخالف نظر شافعی، استصناع صحیح است، اما نکته اصلی اینجاست که هر فقیه برای اعلام رأی در مورد مسائل مختلف بر اساس واقعیات موجود اظهار نظر می‌کند، نه عقد انتزاعی، لذا این برداشت از مفهوم مخالف نظر وی غیر قابل قبول است. شافعیه دلیل مشروعیت این عقد را الحاق آن به بیع سلم می‌دانند و در نتیجه تعریف و احکام مترتب بر آن را از بیع سلم وام می‌گیرند. (جمعی از بزرگان فقه اسلامی،1391)
بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی
عالمان این مذهب استصناع را به عنوان عقد مستقلی مطرح نموده‌اند بلکه در ضمن بحث سلم به مباحث مرتبط با استصناع پرداخته‌اند مثلاً در ذیل بحث سلم در مورد استصناع اینگونه بیان کرده‌اند که: در صورتی که فردی سفارش ساخت تشت، ظرف آبخوری، ظرف مسی، کاسه و یا کالایی که مردم عادتاً نزد صنعتگری می‌روند و با ویژگی‌های مورد نظرشان سفارش ساخت می‌دهند در صورتی که کالایی که فرد ملاحظه می‌کند به عینه موجود نباشد و شرط نکند که خود صنعتگر برای آن کار کند و رأس المال را در مجلس یا یک یا دو روز بعد پرداخت کند، این سلف جایز است و این عقدی لازم می‌شود و لازم است صنعتگر در زمان مقرر آن کالا را با ویژگی‌های معین ارائه نماید ولی اگر زمان طولانی را برای پرداخت رأس المال در نظر بگیرد عقد فاسد می‌شود. (سالوس،1426)
بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی
برخی از علمای حنبلی تصریح کرده‌اند که نزد علمای حنبلی، استصناع کالا صحیح نیست، بدان جهت که صنعتگر چیزی را به غیر صورت سلم می‌فروشند. در حالی که کالا موجود نیست، بنابراین حنبلی‌ها نظیر
