(دفتر بررسی‌های اقتصادی ایران‌خودرو، 1382، ص 19 به بعد)
روش B. T. O یا ساخت بر طبق سفارش با چالش‌هایی روبرو است این چالش‌ها عبارت‌اند از:
الف ) به‌کارگیری و استفاده از روش B. T. O مستلزم تغییرات اساسی در طراحی، ساخت، توزیع و بازاریابی است که این امر علاوه بر صرف زمان طولانی، هزینه‌های سنگینی را برای سازندگان و تولیدکنندگان به همراه دارد.
ب) در بسیاری از موارد مشتریان ترجیح می‌دهند به‌جای دریافت اعیان سفارشی خود اعیان که در بازار موجود است را تهیه کنند. این امر ممکن است دلایل متعددی داشته باشد ازجمله نداشتن وقت و زمان مناسب برای سفارش و یا عدم اهلیت به سفارش ساخت بر طبق دستور و … باشد.
ج) به‌کارگیری سیستم B. T. O موجب می‌شود سازنده بر اساس سفارش و تقاضای مشتری اقدام به ساخت نماید در صورتی است که اگر تقاضای مشتریان به هر دلیل کاهش یابد سازنده با مشکل مواجه می‌گردد چراکه وی در این حالت سود و نفعی را تحصیل نمی‌کند. درحالی‌که هزینه‌های جاری سازنده از قبیل حقوق کارگران، بهای مصالح و مواد اولیه و مالیات‌ها را باید بپردازد.
د) شرکت‌های تأمین کنده مصالح و مواد اولیه، با به‌کارگیری روش B. T. O مکلف‌اند که مواد و مصالح را به‌طور جداگانه به سازنده تسلیم نمایند چراکه این مواد و مصالح مختلف برای ساخت اعیان و کالاهای مختلف و متعدد می‌باشد درحالی‌که در روش‌های سنتی سازنده مواد و مصالح را به‌صورت یکجا و یکدست از شرکت‌های تأمین‌کننده مواد و مصالح دریافت می‌نمود. (مکنزی، 1382، ص 63 تا 65)
سیستم B. T. O علی‌رغم داشتن چالش‌ها و مشکلات، مزایا و نقاط قوت فراوانی دارد که نمی‌توان آن‌ها را نادیده پنداشت. درواقع به‌کارگیری سیستم B. T. O موجب کاهش هزینه‌های تولید، صرفه‌جویی، به‌کارگیری مدیریت هدفمند در ساخت و تولید و جلب نظر مشتری می‌گردد. درحالی‌که سیستم سنتی فاقد چنین مزایایی می‌باشد.
گفتار دوم: کاربرد عقد استصناع در بانکداری اسلامی
عقد استصناع در سیستم بانکداری بدون ربا کشورهای اسلامی کاربرد فراوانی دارد چراکه استفاده ازاین‌قرار داد مزایای فراوانی از قبیل: جذب نقدینگی، تأمین مالی پروژه‌ها، امکان اعمال سیاست‌های مالی را به همراه دارد. این در حالی است که در قانون عملیات بانکداری اسلامی کشور ما قراردادی با عنوان عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت وجود ندارد. درنتیجه در حال حاضر ازاین‌قرار داد در نظام بانکداری ما استفاده نمی‌شود.
در این گفتار شیوه به‌کارگیری عقد استصناع را در سیستم بانکداری بدون ربا بررسی می‌نماییم.
عقد استصناع به دو صورت قابل انعقاد است. (نظر پور 1384، ص 98 به بعد)
صورت اول: استصناع مستقیم
وزارتخانه‌ها و سازمان‌هایی که می‌خواهند طرح‌هایی را در سطح ملی یا منطقه‌ای اجرا کنند اما اعتبارات لازم برای اجرای آن را در زمان حاضر ندارند همچنین بانک‌های تجاری و تخصصی و مؤسسه‌های پولی و اعتباری که به عللی به اجرای طرح‌ها و پروژه‌های گوناگون تمایل دارند می‌توانند باشخصیت‌های حقیقی یا حقوقی در جایگاه پیمانکار قرارداد استصناع ببندند؛ بدین گونه که سفارش ساخت طرح‌های بزرگ نظیر راه‌سازی، سدسازی، شهرسازی، یا طرح‌های کوچک نظیر احداث ساختمان، شرکت، تکمیل پروژه‌های موردنظر یک شرکت موجود یا حتی طرح‌های انفورماتیک در زمینه ترافیک، حمل‌ونقل و ساختار شرکت‌ها و… را به پیمانکاران بدهند. در مقابل نهادهای پیش‌گفته به‌جای پرداخت همه یا بخشی از مبالغ قرارداد، به پیمانکار اوراق استصناع یا سررسید مشخص که طرح در آن سر رسید به اتمام می‌رسد، در یک‌زمان بندی متناسب با قرارداد می‌پردازند.
پیمانکاران و مجریان طرح‌ها می‌توانند با سرمایه‌های دیگری که احیاناً در اختیاردارند طرح را آغاز و به‌پیش برند و در سررسید با تحویل اوراق استصناع مبالغ را از سفارش‌دهنده دریافت دارند و درصورتی‌که به هر دلیل نیاز به پول نقد دارند می‌توانند همه یا بخشی از این اوراق را در بازارهای ثانویه یا بانک‌های عاملی که واسطه هستند ارائه کنند و با فروش همراه تنزیل آن اوراق به مبالغ موردنظر دست یابند. بدیهی است که قیمت این اوراق در بازار قیمت سررسید آن نخواهد بود، بلکه به‌تناسب زمان باقی‌مانده تا سررسید به قیمت سررسید نزدیک می‌شود. خریداران این اوراق نیز می‌توانند درصورتی‌که خواستند آن را به پول نقد تبدیل کنند؛ یعنی هر زمان قبل از سررسید به بازار ثانویه یا بانک‌های عامل مراجعه و به‌تناسب مدت باقی‌مانده به فروش آن اقدام کنند و درصورتی‌که تا زمان سررسید صبر کنند. می‌توانند از منتشرکننده اوراق قیمت اسمی آن را که مندرج در آن است دریافت دارند. دارندگان این اوراق به‌تناسب موقعیت اقتصادی کشور می‌توانند سود مورد انتظار را به فروش اوراق کسب کنند.
صورت دوم: استصناع غیرمستقیم
در این صورت به علت اینکه طرح کوچک است یا طرح بزرگی به طرح‌های کوچک تبدیل می‌شود پیمانکاران جزء نمی‌توانند با وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های کشور وارد قرارداد شوند یا پیمانکار توان فروش اوراق استصناع در بازار ثانویه را ندارد. در این صورت وزارتخانه یا سازمان‌های دولتی می‌توانند با یک بانک معتبر وارد قرارداد استصناع شوند.
در مقابل این تعهد بخشی یا همه مبلغ قرارداد به‌صورت اوراق استصناع به بانک داده می‌شود. بانک اکنون با پیمانکاران جزء طرف حساب می‌شود و می‌تواند همه اوراق و یا برخی از آن‌ها را تنزیل کند و به‌تناسب کار و پیشرفت طرح به پیمانکاران جزء بپردازد. درصورتی‌که بانک بتواند صبر کند تا این مبالغ را تا سررسید دریافت دارد، این کار را انجام داده و اگر نیاز به همه یا مبالغی از آن را داشت می‌تواند در بازار ثانویه به پول نقد تبدیل کند. خریداران این اوراق نیز می‌توانند به همین صورت اقدام کنند. طبیعی است برای اینکه این اوراق مورد رغبت مردم قرار گیرد باید ضمانت‌های لازم صورت پذیرد تا مردم با اطمینان از اینکه سرمایه‌هایشان محفوظ خواهد ماند، به این عرصه وارد شوند؛ ازاین‌رو لازم است انتشار این اوراق با ضمانت وزارت امور اقتصادی و دارایی یا سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی و با مجوز رسمی بانک مرکزی منتشر شود و درصورتی‌که بازار ثانویه بهابازار فراگیر و گسترده و سهل الوصول نیست همان‌گونه که در اوراق مشارکت از بانک‌های عامل ویژه استفاده شد در این طرح نیز از آنان استفاده شود، همچنین لازم است سررسید این اوراق به‌تناسب طرح‌ها و کالاهای موردنظر به‌دقت تعیین شود و کیفیت مراجعه تا زمان سررسید و در زمان خود سررسید نیز به‌طور کامل مشخص و شفاف باشد.
فصل دوم
ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع
ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع
پس از بررسی مفاهیم و ارکان عقد استصناع در فصل اول و روشن شدن مفهوم این عقد در این فصل بر آنیم به بررسی ماهیت حقوقی عقد استصناع و همچنین ماهیت فقهی این عقد بپردازیم. در مبحث اول بررسی خواهیم کرد که ماهیت حقوقی این عقد چیست؟ آیا عقد استصناع را می‌توان در زمره یکی از عقود معین در قانون مدنی قرارداد؟ یا اینکه باید آن را به‌عنوان غیر عقد معرفی کرد و سپس در مبحث دوم ماهیت فقهی آن را در فقه عامه و همچنین فقه امامیه بررسی کنیم.
مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع
گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین
در این مبحث بر آنیم که انطباق این عقد را با بعضی از عقود معین بررسی کنیم و این سؤال را پاسخ دهیم که آیا می‌توان با عنایت به نصوص قانون مدنی در تعریف عقود معینی چون بیع، اجاره، جعاله و صلح ماهیت استصناع را منطبق بر انها دانست؟
آنچه برای ما مسلم است پرداختن به ماهیت استصناع و مقایسه آن با نهادهای حقوقی مشابه در نوشتارهای اساتید برجسته حقوق به‌ندرت دیده می‌شود و اگر به‌طور خاص درزمینه ای ظاهراً مشابه بحثی وجود دارد، اظهارنظرهایی کوتاه در مورد «آپارتمان‌های پیش‌فروش» است که در فصل سوم مفصلاً در مورد آن به بحث خواهیم پرداخت.
در ادامه ابتدا به مقایسه استصناع با عقودی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح با توجه به شباهت‌های آن‌ها می‌پردازیم و سپس استصناع را به‌عنوان ترکیبی از چند عقد بررسی می‌کنیم و در آخر استصناع را در کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌عنوان یک مطلب تکمیلی تحلیل می‌کنیم.
بند اول: استصناع و عقد بیع
عقد بیع در ماده 338 ق.م تعریف‌شده است که عبارت است از «تملیک عین به‌عوض معلوم» در فقه نیز عقد بیع اینگونه تعریف شده است: «ایجاب و قبولی که دال بر نقل ملکیت در مقابل عوض معلوم. (العاملی، 1407، ص 212)
برای تطبیق استصناع بر عقد بیع سه حالت قابل تصور است: (دهقانی نژاد، عابدینی، 1391، ص 172)
1- مال ساخته شده موضوع عقد قرار می‌گیرد. در این حالت قطعاً آنچه منعقد شده، بیع است و کلیه احکامش بر آن بار می‌شود و مراد از سفارش، تحویل در آینده است، لذا این عقد از جمله مصادیق بیع سلم خواهد بود.
2- در این فرض، بیع، حال است و مالی در حال ساخته شدن، اما ساختش تمام نشده، مانند فرشی که بخشی از آن بافته شده و سفارش دهنده آن را با این شرایط ضمنی که بافنده آن را تکمیل کند، خریداری نموده، لذا پس از خریداری بافنده اجیر می‌شود که فرش را تمام کند. در این حالت، بیع عین معینی داریم که شرایط سلم بر آن بار نشده است. (هاشمی شاهرودی،1378، ص 12)
به نظر می‌رسد که این توجیه، برای استصناع، کارساز نباشد زیرا بر خلاف عمل عرف است و با فرض پذیرش، چنانچه سازنده بقیه مال را نسازد، بر اساس قرار داد اولیه، سفارش دهنده مالک بخش ناقص خواهد بود و صرفاً به خاطر عدم انجام تعهد سازنده اختیار فسخ خواهد داشت اما این هم خلاف عرف رایج است زیرا غرض اصلی سفارش دهنده مال ساخته شده بدون نقص است لذا بر اساس این فرضیه مال ناتمام اصلاً به ملکیت سفارش دهنده در نیامده تا نیاز به فسخ باشد.
از سوی دیگر با فرض پذیرش این توجیه، این اشکال وجود دارد که اگر مال ناقص، بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود از مال سفارش دهنده رفته، چرا که بنا به فرض، سازنده صرفاً اجیری است که برای تکمیل مال ناقص طرف قرار داد بوده و ید او در صورت عدم تعدی و تفریط، امانی است. مشکل اصلی، ملکیت مواد به کار گرفته شده است و این که آیا این عقد، اجاره است یا عقدی دیگر؟ لذا در این حالت (اگر تفصیر را مبنا و ملاک مسئول بدانیم) نباید او را مسئول جبران بدانیم و حال آنکه بر اساس عرف، هدف اصلی از انعقاد این قرار داد، دریافت مال کامل است و تا مال ساخته نشده هیچ حقی برای سفارش دهنده ایجاد نمی‌شود و هیچ خسارتی متوجه وی نخواهد بود.
3- مستفاد از ماده 350 ق.م استصناع صرفاً زمانی در قالب بیع قرار می‌گیرد که شرایط بیع کلی بر آن بار شود. بر اساس این توجیه یکی از اوصاف مالی کلی ای که سفارش دهنده با اوصاف معینی از سازنده می‌خرد، این است که ساخته خود سازنده باشد نه شخص دیگری. در بیشتر موارد سفارش، این حالت دیده می‌شود زیرا معمولاً مال آماده نزد سازنده به صورت بالفعل وجود ندارد و بر خلاف نظر اهل سنت، همین شرط است که باعث جلوگیری از تطابق این قرار داد با بیع سلم می‌شود زیرا معمولاً آنچه در عرف مرسوم است این است که به هنگام انعقاد استصناع معمولاً تمامی دستمزد پرداخت نمی‌شود لذا اگر بخواهیم استصناع را بیع سلم بدانیم باید به بطلان و فساد آن تن بدهیم زیرا یکی از اساسی‌ترین شرایط بیع سلم را در خود ندارد.
برخی صاحب نظران برای رفع این اشکال، دلایلی را ارائه داده‌اند که پس از طرح، به نقد آن می‌پردازیم:
1- اگر گفته شود که بدون پرداخت و قبض بها، عنوان سلم بر معامله ای صدق نمی‌کند می گوییم این دلیل موجب بطلان بیع کلی در ذمه به صورت نسیه نمی‌شود زیرا اطلاق «احل الله البیع» (سوره بقره، آیه 275) و عموم آیه «افوا بالعقود» (سوره نساء، آیه 29) بیعی را که در آن هم قیمت و هم مبیع هر دو نسیه است در بر می‌گیرد و با وجود اطلاق دلیل، نوبت به جریان اصل (استصحاب بقای ملک بر ملکیت مالک خود) نمی‌رسد و در صورت عدم وجود این شرط، اقتضای آن دارد که شرط مزبور (لزوم پرداخت ثمن در مجلس عقد) وجود داشته باشد (مؤمن قمی، 1376، ص 218) زیرا تا زمانی که بتوان برای
