پایان نامه درباره شهادت شهود، عام و خاص، حرمت نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

کنند و چنين نسبي را مشروع مي انگارند. آن مورد عبارتند از:
الف- نزديکي به شبهه از سوي کساني که به واسطه جهل به حکم يا موضوع به بطلان نکاح يا نزديکي واقف نبوده اند.
ب- نزديکي کساني که قوه تميز ندارند.
ج- نزديکي شخصي که با اکراه وادار به اين عمل شده است.
د- طفل ناشي از عمل تلقيح مصنوعي زن با اسپرم مرد بيگانه38.
مبحث سوم : وضعيت نسب طفل متولد از رحم جايگزين
يکي از آثار مهم ناشي از اهداي جنين وضعيت حقوقي طفل به دنيا آمده و بويژه مسئله نسب اين کودک مي باشد. مسائلي از قبيل اين که آيا طفل متولد شده مشروع است يا نامشروع؟ و در صورت مشروعيت به چه کساني منتسب مي گردد؟
قبل از اين که تلقيح مصنوعي در مورد انسان به کار گرفته شود. هر کودک تنها داراي يک پدر و مادر بود که تحت شرايطي به آن ها منتسب مي گرديد. اما روش هاي مختلف درمان ناباروري به روش تلقيح مصنوعي دخالت اشخاص ديگر تحت عنوان والدين متقاضي را ممکن ساخت. در اين حالت، اين سوال پيش مي آيد که آيا هر انسان مي تواند بيش از يک پدر و مادر داشته باشد؟ نحوه انتساب به چه صورت خواهد بود؟ بطور کلي تکاليف پدر و مادر ژنتيکي و پدر و مادر متقاضي و مسئوليت آن ها چه مي شود؟
اهميت نسب و ثبوت آن بسيار زياد است. در قرآن کريم در خصوص اين مسئله آمده است: “و هو الذي خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً و کانَ ربک قديراً”، يعني و اوست کسي که از آب، بشري آفريد و او را ] داراي خويشاوندي[ نسبي و دامادي قرار داد و خداي تو تواناست39.
و روايتي نيز در خصوص اهميت ثبوت نسب و انتساب به پدر و نفي انتساب به غير آمده است: کسي که خود را به غير پدر و غير موالي اش منسوب کند لعنت خدا، ملائکه و همه مردم بر او باد، نه فضيلتي از وي پذيرفته مي شود و نه عدالتي40.
گفتار اول: پدر کودک حاصل از اهداي جنين (نسب پدري)
بند اول : نسب پدري
تعيين نسب پدري برخلاف نسب مادري دشوار جلوه نميکند چرا که بر اساس تعريف نسب، موازين عرفي اعم از عرف عام و خاص، دستاوردهاي علمي و پزشکي، اعتقادات مذهبي و اصول اخلاقي و اجتماعي “صاحب اسپرم” پدر بچه اي است که از نطقه حاصل از امتزاج اسپرم وي با يک سلول ماده (تخمک) به وجود آمده است. انتساب به پدر، مبتني بر خلقت کودک از نطفه اوست و مرد صاحب اسپرم، پدر طفل محسوب مي شود. با توجه به آنچه از فقها تاکنون نقل نموده ايم و بر اساس فتاوي که در دست است، بچه اي که از زن متولد مي شود ، از لحاظ نسب پدري ملحق به مردي است که جنين از ترکيب اسپرم او با تخمک زن پديد آمده است يعني اگر صاحب اسپرم معلوم باشد، او پدر بچه محسوب است حال اگر اسپرم وي به صورت مشروع در رحم زن قرار گرفته باشد (با عقد نکاح صحيح يا به صورت شبهه) قانون از هر حيث اين نسب را به رسميت مي شناسد و اگر استقرار اسپرم در رحم زن به صورت غير مشروع باشد ، هر چند قانون به آن رسميت نمي دهد ولي صاحب اسپرم به طور طبيعي پدر محسوب شده و بعضي از آثار نسب چون حرمت نکاح نيز در پي مي آيد و به هر حال بچه منتسب به مرد ديگري نمي شود. 41
بند دوم: اثبات نسب پدري
نطفه طفل در نتيجه امتزاج اسپرم مرد با تخمک زن ايجاد مي شود. عمل ترکيب اسپرم با تخمک در شرايط طبيعي تحت شرايط خاصي انجام مي پذيرد که هيچ کس نمي تواند از اين ترکيب فوراً اطلاع حاصل نمايد. زوجين نيز از زمان انعقاد نطفه مطلع نمي شوند بنابراين اثبات نسب پدري به لحاظ محسوس نبودن زمان تشکيل نطفه مسئله اي بسيار مشکل و پيچيده است . امروزه نيز آزمايش هاي پزشکي از قبيل آزمايش خون و حتي تشخيص ژنتيکي از طريق DNA راه گشاي اثبات نسبت نيست و به طور قطع نمي توان نسب را از لحاظ علمي اثبات کرد. با آزمايش هاي مذکور نمي توان رابطه پدر و فرزندي را ثابت کرد و هيچ دليلي وجود ندارد که به طور قطع ثابت کند که بچه اي از اسپرم فلان مرد است. آزمايش هاي علمي و پزشکي موجود تنهاقادر به نفي نسب مي باشند يعني در مواردي مي توانند اثبات کنند که کودک به دنيا آمده، محصول اسپرم يا تخمک شخص موردنظر نيست ولي قادر به اثبات نسب نمي باشند به صورت که به طور قطع ثابت کنند که اين بچه از اسپرم يا تخمک شخص موردنظر است. به هر حال به نظر مي رسد اين اراده خداوندي و رمز طبيعت است که هيچ کس نمي تواند به طور قطع خود را پدر کودکي معرفي کند.
ئظر به اشکالات مذکور ، قانونگذاران دنيا در جهت مصلحت جامعه و خير و صلاح طفل و خانواده، براي تشخيص پدر به امارات و فروض قانوني متوسّل شده اند. قاعده فراش در فقه اسلام و اماره ابوت يا پدري در حقوق خارجي از فروض قانوني است که در اثبات نسب پدري دخالت داشته و در اين خصوص اهميت زيادي دارد . البته استناد به اين اماره آسانترين و ساده ترين راه اثبات نسب پدري است اما اماره فراش تنها دليل اثبات پدري نيست بلکه دلايل ديگري نيز در اين زمينه مي تواند مورد استفاده قرار گيرد که ابتدا از اماره فراش و سپس از دلايل ديگر سخن به ميان مي آوريم .
الف: امار? فراش
تعريف: فَراش در لغت به معني “بستر” و “هرچه بگسترانند” آمده است و در اصطلاح حقوقي عبارت است از اين که ” طفلي از زنِ شوهردار به دنيا آمده است، فرزندِ شوهر فرض ميشود و ملحق به اوست”.42
اصطلاح امار? فراش از حديث نبوي “الوَلَد لِلفَراش و العاهر الحَجر”43{فرزند مخصوص شوهر و براي زناکار سنگ است} گرفته شده است. کلمه فراش در حديث فوق ممکن است به معني بستر باشد و از آن ” نزديکي مشروع” اراده باشد و يا ممکن است معني آن رابط? زوجيت موجود بين زوجين باشد. اگر معني اوّل فراش قائل شويم، در اين صورت براي الحاق طفل به زوج با تصريح کلم? “فراش”، احراز وجود بستر يا نزديکي مشروع (يا با تعبير وسيع تري که تلقيح مصنوعي را هم شامل گردد ) لازم است.44
اگر معني دوم اراده شده باشد يعني منظور اين باشد که طفل ملحق به رابط? زوجيت است، با توجه به اين حديث شرطِ نزديکي مانند ماد? 1158 قانون مدني وجود ندارد و شرط امکان الحاق طفل به زوج را از دليلِ خارج استفاده مي کنيم، مي توان گفت که در فرضِ مورد بحث نيز طفل ملحق زوج مي باشد زيرا از اطلاقِ حديث با در نظر داشتن ساير ادّله استفاده مي گردد که طفل در صورت امکان ولو به صورت احتمال به رابط? زوجيت تعلق دارد. 45بدين ترتيب امار? فراش نبايد در نزديکي شبهه جاري شود در صورتي که دربار? امار? فراش نسبت به شبهه، اکثر فقها عقيده دارند که اگر زن نيز اشتباه باشد، قابل اجرا است و نويسندگان قانون مدني نيز همين امر را از فقه اقتباس کرده اند. 46
با مقايس? دومعني احتمالي فوق به نظر مي رسد که معني اوّل با وضعِ کلام مساعدتر بوده و با ذوق سليم سازگار است،يعني منظور از فراش همان بستر(رابط? تناسلي مشروع يا تلقيح مصنوعي )است و لذا در الحاق طفل به طرفين،وجود اين رابط? مشروع(رابط? تناسلي مشروع يا تلقيح مصنوعي) بايد مسلّم باشد. 47
به موجب امار? فراش، طفلِ متولد زنِ شوهردار به شوهر ملحق خواهد شد. در حقوقِ ايران قاعده با امار? فراش در دو ماد? 1158 و 1159 قانون مدني پيش بيني شده است.
ماد? 1158 ق. م : ” طفل متولد در زمان زوجيّت ملحق به شوهر است مشروط بر اينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بيشتر از 10 ماه نگذشته باشد”.
ماده 1159 ق. م: ” هر طفلي که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است مشروط براينکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاريخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بيش از 10 ماه نگذشته باشد مگر آنکه ثابت شود که از تاريخ نزديکي تا زمان ولادت کمتر از 6 ماه و بيش از 10 ماه گذشته است”.
لازم به ذکر است که ماده 1322 ق .م امار? فراش را صريحاً جزء امارات قانوني به شمار آورده است.
ب: سايرادله :
از انجاکه قانون گذارهيچ يک از امارات و ادله اثبات نسب را دليل منحصرندانسته است، مي توان بااستفاده ازادله ديگربه غيراز اماره فراش نيز نسب قانوني را ثابت نمود.بعضي از مؤلفين دراين زمينه معتقدند:”امار? فراش دليل منحصراثبات نسب قانوني نمي باشد؛ بلک مي توان از ادلّه ديگرنيز کمک خواست وبه وسيله آن ويا آزمايش پزشکي و همچون قرائن و امارات قضايي انتساب پدري را اثبات نمود، مثلاً هرگاه کودکي کامل (رسيده) برخلاف معمول کمتراز 6 ماه يا بيشتراز10 ماه از تاريخ نزديکي زوجين يا يکديگرمتولّدگردد يا آنکه تاريخ نزديکي يا تولد معلوم نباشد، ذينفع مي تواند به وسيله اقرار شوهروهرآزمايش پزشکي انتساب طفل را به شوهراثبات نمايد؛ زيرا هيچ يک ازامارات دليل منحصرشناخته نمي شود، مگر آنکه قانون تصريح به آن نمايد وادله وقرائن ديگرمثبت نداند”.
امروزه با پيشرفت دانش پزشکي واستفاده از تکنولوژي وانجام آزمايش خون، آزمايش ژنتيکي DNA وعوامل ارثي و زيست شناسي (تن پيمايي)، نتايج اين آزمايشات مي تواند به عنوان جزئي ازامارات قضايي مورد توجه دادرس دراثبات نسب واقع شود. درحقيقت، واقع هرچند که نمي توان از آزمايش هاي علمي و پزشکي دروجودنسب استفاده کرد به نحوي که به طوريقين ثابت گردد اين از اسپرم و تخمک شخص مورد نظراست، ولي ازآنجا که آزمايش هاي مذکورقادر به نفي نسب مي باشنديعني درموارد ي مي توانند اثبات کنند که کودک به دنيا آمده، محصول اسپرم يا تخمک شخص موردنظر نيست، دادرس مي تواند درنفي نسب درمواردي به اين آزمايش هاي مذکوراستناد کند48.
دريکي از نظريات حقوقدانان معاصردراين باره چنين آمده است: همان طورکه مي توان نسب پدري را با اماره فراش ثابت کرد، با دلايل ديگر نيز مي توان آن را ثبات نمود، قانون گذاردرزمينه اثبات نسب هيچ گونه محدوديتي ازلحاظ دليل قائل نشده است و هريک ازادله اثبات دعوي دراين باره مي تواند به کار آيد، همچنان که فرزند مي تواندبراي اثبات نسب پدري دليلي به جز امار? فراش بياورد، پدر نيز مي تواند جهت اثبات نسب فرزندي به هريک از ادله استنادکند ونيز اشخاص ديگر (مانند مادر و برادر ) اثبات نسب از هريک ازادله استفاده نمايند.
بنابراين، نسب پدري مانند اقسام ديگر نسب از طريق شهادت قابل اثبات است، چنان در فقه اسلامي اين قاعده پذيرفته شده است. همچنين، نسب را مي توان با امارات قضايي ثابت کرد، فرض کنيم بچه اي درخانواده اي بزرگ شده و رفتارپدر خانواده با او حاکي ازوجود رابطه نسب بوده وطفل هميشه خودرا فرزند اين پدر معرفي مي کرده و بدين عنوان دربين مردم مشهور است، دادگاه مي تواند از اين اوضاع واحوال، رابطه نسب را احراز کرده و حکم به وجود آن کند، اگر چه دليل ديگري اقامه نشده باشد”. 49
به طورکلي ساير ادله براي اثبات نسب را مي توان به صورت ذيل برشمرد:
1-شهادت شهود؛
2- آزمايش خون، آزمايشDNA وسايرعوامل ارثي و زيست شناسي؛
3 – سايرامارات قضايي؛ مثل اقراربه نسب مفهوم ماده 1373ق.م . و لعان….
بند سوم: نسب پدري در حالت استفاده از رحم جايگزين (حالت جانشيني در بارداري)
الف: حالت تجرد مادر جانشين در هنگام تولد طفل
طبق ماده 1158 ق.م. در صورتي طفل ملحق به شوهر است که از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بيشتر از10 ماه نگذشته باشد، همچنين در مورد طفلي که بعد از انحلال نکاح متولد شود، درمورد مسأله مورد بحث، با لحاظ انتساب أقل و أکثرمدت حمل فراکاشتن گامت يا جنين دررحم مادرجانشين و همچنين به لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل از تاريخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشين تا زمان تولد مي توان سه فرض را براي اين حالت در نظر گرفت.
فرض اول: تولد طفل از تارخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت يا جنين در رحم مادرجانشين کمتر از 6ماه يا بيشتر از 10ماه باشد و ازتاريخ انحلال نکاح شوهر سابق مادرجانشين تازمان تولد طفل بيشتراز 10 ماه نگذشته باشد.
فرض دوم: تولد طفل از تاريخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت يا جنين دررحم مادرجانشين کمتراز 6ماه و بيشتراز10ماه نباشد و از لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل، نمي توان طفل را به شوهرسابق مادرجانشين ملحق کرد.
فرص سوم: تولد طفل از تاريخ فراکاشتن گامت يا جنين در رحم مادر جانشين و تاريخ انحلال نکاح سابق مادر جانشين درمدت ملحوظ در امار? فراش قرارگيرد.
باتوجه به شرايطي که درمواد1158 ق.م و1159 ق.م نسبت به اجراي اماره فراش

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درباره رابطه نامشروع، زبان فرانسه، عام و خاص Next Entries پایان نامه درباره رابطه نامشروع، امام صادق