پایان نامه درباره روح قانون، حرمت نکاح، حقوق فرانسه

دانلود پایان نامه ارشد

المولودتحرکا بينّاً فانه يرث و يورث فانه ربما کان أخرس؛ ابابصير از امام صادق(ع) نقل کرده است امام(ع) فرموند: پدرم امام باقر(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاري از خود بروز دهد، پس آن طفل از خويشاوندان ارث مي برد و خويشاوندان نيز از او ارث مي برند، هرچند هنگام تولد صداي گريه او شنيده نشود، زيرا ممکن است نوزاد گنگ(لال) باشد”.
2) “… عن الفضيل قال: سال الحکم بن عتيبه ابا جعفر(ع) عن الصبي يسقط من أمه غير مستهل أبورث؟ فاعرض عنه، فأعاد عليه، فقال: اذا تحرک تحرکا بينا ورث فانه ربما کان أخرس…؛(حکم بن عتيبه از امام باقي(ع) سوال کرد: نوزادي از مادرش متولد مي شود، بدون اينکه صداي گريه از اوشنيده شود.
آيا اين طفل مي تواندوارث باشد؟ امام(ع) از وي روي برگرداندند؛ ولي او سوال خود را تکرار کرد. سپس امام(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاري از خود نشان دهد از خويشاوندان خود ارث مي برد هرچند صدايي از او هنگام تولد شنيده نشود، زيرا ممکن است نوزاد لال باشد”.
اطلاق روايات فوق همان گونه که شامل مواردي است که به هنگام فوت مورث هنوز روح درجنين دميده نشده است، به همان ترتيب شامل مواردي خواهد شد که نطفه طفل پس از فوت مورث منعقد شده است.
پس مي توان گفت: هرگاه انتساب طفل به مورث قطعي باشد، از ديدگاه فقه ارث او مشکلي نخواهد داشت هرچند که نطفه بعداز موت مورث نيز منعقد شود و درقانون مدني نيز مي توان گفت که شرط مذکور براي اثبات نسب اخذ شده است. بر ادله ياد شده، ايرادات و اشکالات ذيل وارد شده است:
1-برخلاف سخن صاحب جواهر، از ظاهر اکثرادله باب ارث، تقارن زماني ميان صدق”ولد” و موت مورث لازم و ضروري است؛ مانند آيه شريفه11 سوره نسا:”و لابويه لکل واحدمنها السدس مما ترک ان کان له ولد، و ان لم يکن له ولد و ورثه أبواه فلامه الثلث” و نيز آيه12سوره مذکور که مي فرمايد:” ولکم نصف ما ترک ازواجکم إن لم يکن لهن ولد”.
همان گونه که ملا حظه مي شود در اين آيات براي بيان حکم صورت فرزنددار بودن مورث، از صيغه ماضي، مانند”إن کان له ولد” يا “ان لم يکن له ولد” و”ات لم ثيکن لهن ولد” استفاده شده است، و ظاهرصيغه ماضي، آن است که مورث از قبل- و به هنگام مرگ- داراي اولاد بوده است.
واين ايراد که صيغه ماضي درايات فوق؟، منسخ از معناي زمان بوده و صرفاً براي بيان حکم صورت فرزندداري بودن مورث، مورد استفاده قرار گرفته، خلاف ظاهر وضع اين صيغه است و تنها در صورت وجود قرينه عقلي يا لفظي، مي توان به آن مستلزم گرديد؛ چنان که در آياتي مانند: “کان الله سميعاً بصيراً” (نساء،4)و…. قرينه عقليه نسبت انسلاخ صيغه ماضي از زمان وجود دارد، ولي در آيات مورد بحث (آيات ارث) چنين قرنيه اي در کارنيست.
2- برفرض وجود اطلاق در آيات يادشده بايد گفت که اطلاقات مزبور، منصرف به مواردي هستند که جنين يا حمل در زمان فوت مورث وجود داشته باشد و شمول آن نسبت به فرزندي که پس از فوت مورث موجود مي گردد، مورد ترديد است و در نتيجه، اصل عدم ارث جاري خواهد بود.
3- هنگام تولد، در ثبوت است، و به هيچ وجه درصدد بيان ساير جهات، از قبيل اعتبار انعقاد نطفه حمل، قبل يا بعد از وفات پدرنيست. بنابراين، روايات مزبورنسبت به فرض مورد بحث فاقد اطلاق بوده و يا حداقل اطلاق آن ها مورد ترديد است77.
نظربرگزيده:
با توجه به ادله اي که در اين زمينه بين فقها و حقوقدان مطرح است، به نظر مي رسد ارجعيت با ادله اي است که عدم ارث طفل را از صاحبان اسپرم يا تخمک(در فرض مورد بحث)، بيان مي کند.
اين نظريه، مطابق با فتاوي برخي از فقهاي معاصر اماميه؛ و نيز ظاهرماده875ق.م. است که مقرر مي دارد:” شرط وراثت زنده بودن وارث در حين فوت مورث است و اگر حملي باشد، در صورتي ارث مي برد که نطفه او حين الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، اگر چه فوراً پس از تولد بميرد”.
در حقوق فرانسه نيز طبق ماده725ق.م. اين کشورشخصي که نطفه اش در زمان فوت منعقد شده است ارث ميبرد مع الوصف برخي از حقوق دانان در اين فرض قائل به تسامح بوده و معتقدند که طفل را نبايد از ارث محروم نمود و دربيان اين مطلب نوشته اند:
“فرض چنين حالتي (انعقاد نطفه حمل در زمان فوت مورث) در زندگي عادي نادراست، ولي در صورتي که باتلقيح مصنوعي نطفه شوهردر رحم زن قرار گيرد، احتمال وقوع آن بعيد به نظر نمي رسد، به همين جهت ترديد شده است که آيا چنين فرزندي را بايد در زمره وارثان آورد يا به دليل انعقاد نطفه پس از مرگ بايد او را از ميراث محروم کرد؟
تفسير ادبي و منطقي ماده875ق.م. اين نتيجه را در پي داردکه، چون نطفه، بعداز مرگ مورث بسته شده، بايد او را محروم شناخت، ولي واقعيت اين است که قانون گذار به وضع نزديکي زن و شوهر نظر داشته است نه تلقيح مصنوعي؛ به همين جهت، تاريخ انعقاد نظفه را تاريخ نزديکي فرض کرده است، پس اگر رويه قضايي بدين نتيجه عاقلانه رسد که به اين فرزند مشروع نيز بايد ارث داد، نبايد اين تصميم را خلاف مفاد و روح قانون دانست، از طرف ديگر، در تميزانعقاد نطفه، قانون گذار به مسامحه عرفي آشکار تن داده و امار? نسب را معيار قرار داده است؛ يعني طفلي را که پيش از 10 ماه از تاريخ فوت شوهر به دنيا آمده است موجود فرض مي کند(1159ق.م) در حالي که احتمال دارد نطفه پس از فوت بسته شده باشد. انگيزه اين تسامح مقنن به ارث بردن چنين کودکي است، به بيان ديگر، روح قانون در حقيقت تعبيري از همين هدف هاست.
پس جاي آن دارد که گفته شود، اگر جنين ناشي از لقاح مصنوعي نيز در فاصله کمتراز 10ماه از تاريخ فوت پدر به دنيا آيد، وارث شناختن او با روح قانون و اراده مفروض او در برخورد با اين فرع نو ظهور و حادث موافق است، به ويژه که اين نتيجه با عدالت که هدف غايي قواعد است، سازگارتر مي نمايد.
در مورد مادري هم که شوهربه هنگام نزديکي فوت مي کند وانعقاد نطفه در فاصله کوتاهي پس از آن رخ مي دهد، بايد از همين معيارتسامح استفاده کرد”.78
مبحث دوم : توارث در حالت جايگزيني رحمي
بند اول : بررسي رابطه توارث بين کودک و صاحب اسپرم
وجود رابطه نسبي بين وارث و مورث از موجبات ارث است لذا با توجه به انتساب طفل به پدر حکمي، وي پدر قانوني طفل است و رابطه توارث بين طفل متولد از رحم جايگزين و پدر حکمي برقرار است. چرا که کودکي حاصل از اسپرم از نظر بيولوژي و خوني با صاحب اسپرم علقه طبيعي دارد و در عرف نيز فرزند صاحب اسپرم محسوب مي شود و درحقوق اسلام نيز صاحب اسپرم پدر کودک محسوب است و درقانون مدني ايران به اقتباس از حقوق اسلام و فقه اماميه موجبات ارث نسب و سبب است. به موجب مواد861 و862 قانون مدني اولين طبقه اي که بين آنها توارث برقرار است پدرو مادر و اولاد و اولاد اولادند. اولاد در عرف و حقوق و شرع به کساني گفته مي شود که از اسپرم مرد و تخمک زني به وجود آمده باشند که صاحبان اسپرم و تخمک پدر و مادر آن کودک محسوب مي گردند. فرزندان ناشي از زنا منحصراً از نظر توارث رابطه با زاني يا زانيه ندارند، و عمل زنا مانعيت دارد نه عدم وجود رابطه علقه زوجيت بين زن و مردي که طفل حاصل مقاربت بين آنان است قانون ايران به نفع فقه اماميه فرزند ناشي از شبهه واکراه را از موانع ارث قرار نداده است79.
بنابراين به طريق اولي در مورد کودک ناشي از رحم اجاره اي که مقاربتي با مادر اجاره اي صورت نگرفته مي توان گفت که ممنوعيت توارثي وجود ندارد و بين صاحب اسپرم و فرزند ناشي از آن، که در رحم اجاره اي رشد کرده و متولد شده است توارث برقرار است و آنان از يکديگر ارث مي برند و در حقوق اسلام نيز اين ممنوعيت وجود ندارد بدون هيچ ترديدي فرزند قانوني و مشروع صاحب اسپرم محسوب مي شودو بلاشک از همديگر ارث خواهند برد.80
بند دوم: بررسي رابطه توارث بين کودک و صاحب تخمک
در بيان رابطه توارث بين طفل و مادر در صورتي که مادر حکمي، يعني مادر صاحب تخمک را مادر قانوني طفل دانيم، رابطه توراث بين طفل و وي برقرار است، چراکه در اين موضوع يکي از پايه هاي اصلي تشکيل جنين تخمک است و زن صاحب رحم اجاره اي صاحب تخمک نيست و فقط محل و ظرفي براي پرورش و رشدجنين است.در واقع از جهتي مي توان رحم اجاره اي را شبيه لوله آزمايش يا دستگاه ديگري دانست که جنين در آن دستگاه رشد مي کند و اين دستگاه درعرف و اصطلاح مادر کودک تلقي نخواهد شد در اين حالت رابطه توارث از يک سو بين طفل و پدر حکمي و از طرف ديگر بين طفل و مادر صاحب تخمک برقرار است، همانطور که کودک ملحق به صاحب اسپرم است بي ترديد بايد جنين را به صاحب تخمک نيزمنتسب دانست گرچه که کودک را در بدن خويش پرورش نداده و نزائيده اما مادر کودک است و برابر ماده 861 قانون مدني چون بين جنين و مادر صاحب تخمک رابطه خوني ونسبي برقرار است پس ازيکديگرارث مي برند81.
بند سوم: بررسي توارث بين کودک و بانوي صاحب رحم
درصورتي که فرزند حاصل از رحم جايگزين را به مادر جانشين انتساب دهيم و آنان رادر عرف و شرع مادر و فرزند بدانيم و معتقد باشيم بين آنان اشتراک خوني وجود دارد همين ميزان اشتراک خوني سبب پيدايش قرابت نسبي است و يکي از شرايط وموجبات ارث که وجودقرابت نسبي است پس کودک و مادر اجاره اي از هم ارث مي برند به عبارتي در اين فرض درباره نسب مادري فرضي داده شده و آن انتساب فرزند حاصل از رحم جايگيزين به مادر جانشين و مادر حکمي است. طبق اين نظريه مادر جانشين و مادر حکمي هر دو مادر قانوني طفل مي باشند دراين صورت چگونگي تحقق توارث بين طفل در آن واحد با دو مادر، مطلبي مي باشد که نيازمند بررسي است.
بنابراين طبق ماده865 قانون مدني اگر در کسي موجبات متعدده ارث جمع شود از تمامي آنها ارث مي برد. بدين ترتيب هرکس که هر يک ازاقسام خويشاوندي مذکور در قانون مدني را که موجب ارث است داشته باشد به لحاظ هر خويشاوندي نصيب خود را طبق قانون مدني از ترکه مي برد. زيرا قانون هريک از آن روابط را به تنهايي از موجبات ارث شناخته است82.
که به نوبه خود مسايل و مشکلاتي را پيش مي آورد از آن جمله اينکه آيا سهم يک مادر بين آنان تقسيم مي شود يا خير؟
اما در مقابل اگر مادر اجاره اي را مادر نسبي به معني عرفي و قانوني ندانيم و او را در حکم مادر رضاعي کودک محسوب کنيم از جهت حرمت نکاح مانند مادر فرزند محسوب مي شود ولي قرابت نسبي که موجب تحقق ارث بين آنان شود، تحقق نيافته است. بنابراين موجبات قانوني توارث بين آنها فراهم نشده و از همديگر ارث نخواهند برد و مشکل دو مادر و ارث حل مي شود نظر ما در بحث توراث بين کودک و بانوي صاحب رحم همين نظر است که جانشيني رحمي بين کودک و مادر اجاره اي فقط سبب ايجاد رابطه محرميت و حرمت نکاح مي شود و سببي براي ارث نخواهد بود. پس کودک حاصل از جايگزيني رحمي ازمادر جانشين ارث نخواهد برد.83
نهايتاً: ما در اين معتقديم مادر حکمي، مادر قانوني کودک است بنابراين رابطه توارث بين مادر صاحب تخمک و کودک حاصله از جايگزيني رحمي بر قرار مي شود و فرقي هم نمي کند که براي بانوي صاحب رحم قرابت نسبي قائل باشيم يا نباشيم به هر حال رابطه رحمي بين کودک و مادر جانشين تنها سبب محرميت و حرمت نکاح مي شود نه ارث از طرفي اصل براين است که هر فرد يک پدر و يک مادر دارد و خلاف اصل است که براي کودکي دو مادر در نظر بگيريم و مادر اصلي کودک کسي است که تخمک از اوست و فرزند از نظر ژنتيکي مشخصات مادرو پدري را دارد که نطفه از آنان است. پس طفل حاصل از جايگزيني رحمي از مادر قانوني خود که همان مادر صاحب تخمک است ارث مي برد در حالي که هيچ رابطه توارثي بين او و بانوي صاحب رحم برقرار نيست اما بين طفل و صاحب اسپرم در جايگزيني رحمي هيچ شکي در رابطه با توارث وجود ندارد به عبارتي بين طفل و صاحب اسپرم توارث برقرار است84.

مبحث سوم : وضعيت ارث جنين منجمد شده:
نطفه ترکيب يافته درداخل رحم که عرفاً به آن عنوان “حمل” اطلاق مي گردد، از لحظه امتزاج اسپرم با تخمک (انعقاد نطفه) از حقوق مدني متمتّع مي گردد،. حال سؤالي که مطرح مي شود اين است که آيا اين حقوق نسبت به کودک آزمايشگاهي، بعداز انعقادنطفه و مادام که به

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درباره اجاره رحم Next Entries پایان نامه درباره روح قانون