پایان نامه درباره رابطه نامشروع، امام صادق

دانلود پایان نامه ارشد

مطرح است، احکام هر يک فروض به شرح زيراست:
الف- هرگاه تولدطفل از تاريخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت يا جنين در رحم جانشين کمتراز6ماه يا بيشتراز10 ماده باشد و از تاريخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشين تازمان تولد طفل بيشتراز 10ماه نگذشته باشد، دراين صورت امار? فراش منحصراً نسبت به شوهر سابق جاري شده وآن را نمي توان نسبت به پدر حکمي اجراکرد. بنابراين، طفل، منتسب به شوهرسابق مادرجانشين مي گردد. دراين فرض، پدرحکمي مي تواند باتوجه به قواعد مربوط به دعوي اثبات نسب، دلايلي را براي اثبات انتساب طفل به خود بياورد که اين دلايل، باعث نفي انتساب طفل به شوهر سابق مادر جانشين گردد.
ممکن است گفته شود که چگونه کودک ازنظر نسبي به پدر حکمي ملحق مي شود، درصورتي که چنين کودکي در”فراش” اوبه دنيا نيامده است.
ازآنچه که به تفصيل پيرامون”قاعده فراش،” و ميزان تأثير فراش در انتساب کودک، تبيين شدو معلوم گرديد که قاعده فراش، قاعده اي است که قانون گذار براي حالت شک در تولد کودک از آميزش شوهر يا رابطه نامشروع، وضع کرده است و مفاد آن حکمي است ظاهري به مشروع بودن کودک و در نتيجه، پيوستن نسبي او به همسر زن و نفي ظاهر يا احتمال ايجاد آن از رابطه نامشروع، اما مفهوم ندارد تابرانتفاي نسب با انتفاي فراش نيز دلالت داشته باشد.
ب- درمورد فرض دوم، بايد گفت دراين صورت، اماره فراش منحصر به پدر حکمي است و طفل به اوملحق مي گردد.
ج- همچنين درمورد فرض سوم، بايد عنوان کرد که در اين حالت، صورت اماره فراش درمورد هر دونفرقابل اجراست و اجراي آن درباره يکي معارض با ديگري است.
تعارض دواماره فراش، باعث تساقط آن دوشده، لکن ماده 1160ق. م حکم “تعارض دواماره فراش را درهنگام تولد طفل بعدازازواج مجددزن درمورديکه انتساب طفل به هردوشوهر(شوهرسابق و فعلي) ممکن باشد بنابرمصالح کليتر مشخص نموده و صريحاً اعلام مي کند که طفل متعلق به شوهردوم است، مگرآنکه امارات قطعي ومشخص، برخلاف آن دلالت کند.
درتوجيه علت اختياراين راه حل ازسوي قانون گذارگفته شده:”انتساب طفل به هريک از دوشوهر ازحيث دلالت اماره فراش بروقوع آبستني مادر، يکسان است، ولي ازجهت حمايت ازخانواده وکودکان متولد در آن، انتساب طفل به شوهردوم برتري دارد؛ زيرابنابه فرض، خانواده نخست منحل شده است و کودک درزمان زوجيت دوم به دنيا آمده است. پس، ملاحظات اجتماعي مربوط به امار? فراش ايجاب مي کندکه طفل منسوب به شوهر دوم شود50 ” به هرحال، قاعده فوق را مي توان با مصلحت طفل و خانواده ومصالح اجتماعي توجيه کرد.51
“بدين ترتيب ازآنجا که اماره فراش ناشي از حالت استفاده از رحم جايگزين را مي توان در حکم يکي ازدواماره فراش ناشي از نکاح صحيح درفرض تعارض مورد بحث دانست ونظربه ملاکي که ازحکم ماده 1160 ق. م. استنباط کرديم وباتوجه به:
-فعاليت داشتن اماره فراش درمورد پدرحکمي؛
-وجودرابطه زوجيت بين پدرومادر حکمي که درنتيجه وجوديک کانون خانوادگي رابراي کودک فراهم مي کند؛
– انحلال نکاح سابق مادرجانشين به صورتي که مادر جانشين، فاقدهمسراست که درنتيجه کانون خانوادگي براي کودک متصورنيست؛
– لزوم حمايت ازکودک با پدر شناختن کسي که قصد خود داير بر پذيرش مسئوليت اجتماعي ناشي “پدربودن” راقبلاً اعلام کرده است؛
مي توان با درنظرگرفتن مصلحت طفل و در جهت رعايت مصالح اجتماعي، اماره فراش را نسبت به پدرحکمي، مقدم برشوهرسابق مادرجانشين دانست وطفل را منتسب و ملحق به پدرحکمي نمود52″
ب: حالت تأهل مادرجانشين درهنگام تولد طفل
باتوجه به شرايطي که درمواد1158 ق.م. و1159ق.م نسبت به اجراي اماره فراش مطرح است، درموردمسأله موردبحث، بالحاظ احتساب اقل واکثرمدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت يا جنين دررحم مادر جانشين وهمچنين زمان طفل مي توان سه فرض رابراي اين حالت در نظرگرفت:
فرض اول: تولدطفل ازتاريخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت يا جنين دررحم مادر جانيشن کمتراز6 ماه يابيشتراز10ماه باشد وازتاريخ انعقادنکاح مادرجانيشن تا زمان تولد طفل بيشتراز6ماه گذشته باشد.
دراين صورت، اماره فراش را نمي توان نسبت به پدرحکمي اجراکرد وطفل منتسب به شوهر مادرجانيشن مي گردد.
فرض دوم: تولد طفل ازتاريخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت يا جنين در رحم مادر جانشين کمتراز 6ماه وبيشتراز10ماه نباشد و تولد طفل کمتراز 6ماه بعداز انعقاد نکاح فعلي مادر جانشين باشد.
دراين حالت، اماره فراش منحصربه پدرحکمي است وطفل به ملحق مي گردد.
فرض سوم: تولد طفل ازتاريخ فراکاشتن گامت يا جنين دررحم مادرجانشين و نزديکي مادر جانشين با شوهرش (لزومي به اثبات وقوع نزديکي نسبت) درمدت ملحوظ دراماره قرارگيرد.دراين صورت اماره فراش درمورد هردونفرقابل اجراست واجراي آن درباره يکي معارض با ديگري است.
دراينجا برخلاف حالت تجردمادر جانشين که درآن يک خانواده موجود بود (خانواده والدين حکمي)، دوخانواده وجود دارد؛ فلذا درحالت تزاحم اجراي اماره فراش درمورد شوهرمادر جانشين وپدرحکمي، نمي توان ازراه حل اختياري ماده 1160ق.م. استفاده کرد.
البته، اين فرض درموردي است که نتوان انتساب طفل رابه وسيله آزمايش خون يا آزمايش ژنتيکي DNA نسبت به يکي ازدونفر (شوهرمادرجانشين يا پدرحکمي) نفي کردويا اينکه پدرحکمي به دليلي اماره فراش شوهر مادرجانشين را از اعتبار بيندازد؛ مثل اينکه پدرحکمي ثابت کند از لحاظ احتساب حداقل و حداکثر مدت حمل به سبب غيبت، مسافرت، حبس و بستري بودن در بيمارستان و نظايرآن هم بستري بين مادرجانشين و شوهرش در زمان مذکور متعذر بوده ودرنتيجه اماره فراش مادرجانشين را از اعتبار بيندازد و يا پدر حکمي با دلايل ديگر نسب خود را نسبت به طفل ثابت کند؛ دراين حالت،براي رفع تزاحم مي توان ازقاعده قرعه “القرعه لکل امرمشکل” استفاده کرد.
همچنان که توسل به قرعه درمواردي که ادله اثبات نسب وجودندارد، درروايات بسياري وارد شده است. سليمان از حضرت امام صادق (ع) روايت کرده است که اميرالمومنين علي(ع) درموردي که سه مردبازني دريک طهر نزديکي کرده اند(اين عمل درزمان جاهليت و قبل از ظهور اسلام بوده است) قضاوت کرده است که الحاق ولد به قرعه متوسل شده است. بدين نحوکه فرزند را ملحق به مردي دانسته که قرعه به اواصابت کرده وآن مرد را ملزم به تأديه دوثلث ديه به دو مرد ديگرنموده است.53

گفتار دوم : مادر كودك ناشي از اهداي جنين (نسب مادري)
در مورد تشخيص مادري در مسئله اهداي جنين نظرات متفاوت با استناد به دلايل مختلفي مطرح شده كه در ادامه بحث به آن ها خواهيم پرداخت.
بند يکم :نظر اول – ملاك انتساب فرزند به مادر زاييدن است.
يعني در حقيقت مادر واقعي، مادر صاحب رحم است. پيروان اين نظريه برآنند كه در زمان نزول آيات و صدور روايات مردم به اطلاعات جديد پزشكي كه كودك، حامل لقاح اسپرم و تخمك است آگاهي نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنين مي پنداشتند، و با وجود اين، زن صاحب رحم را مادر مي دانستند. اين نشان مي دهد كه مبناي داوري آن ها زاييدن بود؛ يعني زني كه كودك را زايمان مي كرد، او را مادر مي دانستند و قانونگذار اسلام نيز اين عرف را تحت شرايطي امضا كرد.
و در تأييد همين نظر برخي از فقها معتقدند مادر قانوني طفل حاصل از اين فرآيند، كسي جز زني كه جنين در رحم او رشد و پرورش يافته و پس از سپري شدن دوران بارداري، او را به دنيا آورده نمي باشد54.
اين گروه براي تأييد نظريه خود به آيات چندي استدلال مي كنند. نخستين و مهمترين آيه كه همه ي آن ها به آن استدلال كرده اند آيه 2 از سوره مجادله است كه مي فرمايد “…. ان امهاتهم الا اللاتي ولدنهم” يعني مادران آن ها تنها كساني هستند كه اينان را زاييده اند. و تنها كسي مادر است كه بچه را به دنيا آورده است.
بهره برداري اينان از آيه بدين گونه است كه آيه مطلقاً زناني را كه مي زايند، مادر محسوب داشته است خواه تخمك از وي باشد يا نباشد،به خصوص كه با كلمات حصر اين مفهوم را اعلام نموده است و حصر در اين جا، اگرچه اضافي است و در رد كساني است كه با “ظهار”55 زنانشان را مادرشان مي پنداشتند، اما در اصول ثابت شده كه مورد، مخصص يا مقيد نيست و نزد عقلا ظهور كلام ملاك اعتبار است.
از طرف ديگر عده اي استناد به آيه فوق را نيز در اين خصوص مورد ترديد قرار داده اند چرا كه در اين آيه “وَلَدنَهُم” به معناي زاييدن و زايمان نيست چون در برخي اخبار براي پدر نيز همين تعبير به كار گرفته شده است مانند: “و والد و ما وَلَد”56 كه معناي ديگري غير از زايمان است و به نظر مي رسد كه معناي آن اين است كه پدر و مادر منشأ وجود فرزند هستند. از طرفي در كتاب و سنت و كلمات فقها هر جا سخن از زايمان آمده با عبارت “وضع حمل” تعبير شده است.
در سوره آل عمران در يك آيه سه بار زايمان تكرار شده و در هر سه بار وضع حمل آمده است: “فلما وضعتها” مادر مريم وقتي مريم را زايمان كرده “قالت ربي اني وضعتها انثي” گفت: خدايا من دختر زاييدم: “والله اعلم بما وضعت” و خداوند داناتر است به آنچه او زاييده است و ….. 57.
بند دوم : نظر دوم – مادر واقعي، مادر صاحب تخمك است.
عده اي از حقوقدانان بيان مي دارند: “آن چه مسلم است اين است كه در اين مورد، نسب قانوني بين زني كه طفل در رحم او رشد پيدا كرده و خود طفل بوجود نخواهد آمد. زيرا تخمك اين زن در پيدايش كودك شركت نداشته است و صرف تكامل يافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نيست. بنابراين طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گرديد….”58.
همين حقوقدان در جاي ديگري هر چند كه نقش زني را كه از رحم او جنين رشد و تغذيه مي كند را بي تأثير در اوصاف ژنتيكي و نيز برخي احكام نسب نمي داند؛ در نهايت با اطمينان معتقد است كه در اين حالت با صاحبان نطفه نسب و وراثت برقرار است59.
برخي از فقها ملاك مادر بودن از ديدگاه عرفي را همانند پدر بودن دانسته و معتقد است كه: “نخستين مرحله آفرينش كودك از آب مادر است؛ بر اين اساس؛ وقتي فرض بر اين باشد كه نطفه اين كودك كه از آغاز آفرينش او و نخستين جزء موجود اوست، از لقاح دو آب به دست مي آيد؛ همين آفريده نخست، نخستين مرحله وجود كودك است؛ بنابراين نخستين مرحله وجود كودك از صاحبان مني و تخمك گرفته شده است و حتي نطفه كودك از دو جزء تركيب يافته كه هر كدام از اين دو جزء به يكي از صاحبان مني و تخمك وابسته است و اما تغذيه اين كودك كه پس از اين مرحله صورت مي گيرد، تنها سبب رشد كودك مي شود60 “.
در رابطه با نقش تغذيه كودك در رحم زن معتقدند كه اين تغذيه سبب نمي شود كه كودك را از حالت فرزند بودن براي صاحبان مني و تخمك بيرون آورد و در ادامه نيز بيان مي كنند: “بر اين اساس همان گونه كه نطفه را در يك جايگاه مصنوعي كه براي چنين كاري آماده شده، پرورش دهنده تا به مرحله اي برسد كه روح در آن دميده شود و توان ادامه زندگي را همچون ساير فرزندان بشر در بيرون اين جايگاه پيدا كند، بدون ترديد فرزند صاحبان مني و تخمك به شمار مي آيد، همچنين اگر رحم زن، به جاي آن حمل مصنوعي؛ پرورشگاه اين نطفه قرار گيرد، كودك به صاحب تخمك ملحق مي شود و همواره از ديدگاه عرف مادر كودك است61 “.
برخي ديگر از حقوقدانان با تشبيه اين مسئله به گياهان به نتيجه مورد نظر دست مي يابند و مي گويند: در مورد گياه، صاحب بذر يعني در واقع صاحب تخم و نطفه، مالك گياه پديد آمده از آن خواهد بود، هر چند اين بذر در زمين ديگري رشد و نمو كرده و ثمر به بار آورده باشد62. يعني در واقع مولود گياهي متعلق به صاحب نطفه و بذر است و زمين كه ظرف و بستر و حامل آن بذر است در انتساب گياه به صاحب آن اثري ندارد. ماده 33 ق.م در اين زمينه مقرر مي دارد:”نما و محصولي كه از زمين حاصل مي شود مال مالك زمين است، چه به خودي خود روييده باشد يا به واسطه عمليات مالك، مگر اين كه نما يا حاصل از اصله يا حبه غير حاصل شده باشد كه در اين صورت درخت و محصول مال صاحب اصله يا حبه خواهد بود، اگر چه بدون رضاي صاحب زمين كاشته شده باشد”. ملاحظه مي شود در مورد گياه، محصول و نما از لحاظ مالكيت و تابعيت از صاحب بذر و حبه تبعيت مي كنند و تعلق به صاحب بذر و

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درباره شهادت شهود، عام و خاص، حرمت نکاح Next Entries پایان نامه درباره اجاره رحم