پایان نامه درباره حقوق فرانسه، قواعد آمره، اشخاص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

مي باشد و در اين جهت اموري مانند مشروعيت و عدم مشروعيت موضوع و جهت اعمال مي تواند دخيل باشد و در اينکه حرمت مقدمات و مفاسد آن بتواند در وضع حرمت ذي المقدمه دخالت داشته باشد، هيچ ملازمه اي ديده نمي شود.
ممکن است از حيث تالي فاسدهايي که استفاده از رحم جايگزين به جهت ارتکاب مقدّمات حرام دارد، منع استفاده منع استفاده از رحم جايگزين استنتاج شود. درذ اين صور سؤالي که مطرح مي شود اين است که اين تالي فاسدهاي از نوع مفاسدي است که بتوان مقدمه را تابع حکم حرمت ذي المقدمه قرار دارد يا خير؟ به نظر مي رسد براي اينکه بتوانيم مأخذي براي اين سخن ( اعتبار المقدمه تابعه في حکمها لذي المقدمه) داشته باشيم، بايد وضعيتي برقرار باشد که در تبعت حکمي مقدمه از ذي المقدمه لازم است190.
گفتار دوم: باروري پزشکي
هرگاه، هر يک از زن و مرد به دلايل فييولوژيک نتوانند با آميزش جنسي، زمينه پيوستن گامت نر و گامت ماده (لقاح) را در ناحيه آمپولار لوله رحم فراهم آورند ( حاملگي)، فاقد قدرت باروري هستند. طبيعي است براي چنين افرادي مي بايد زمينه باروري مصنوعي را فراهم کرد، يعني امکاني فراهم شود که گامت نر و ماده با کمک هاي خارجي در داخل يا خارج از رحم با هم لقاح پيدا کند ( تلفيح مصنوعي).
به هر حال، فرايند باروري کمکي، مکن است يکي از حالات ذيل اتفاق بيفتد:
1) بارور ساختن اسپرم و ترزيق آن به رحم 2) بارور ساختن تخمک و ترزيق آن به رحم و 3) بارور ساختن اسپرم يا تخمک در خارج از رحم و لقاح آن ها در محيط آزمايشگاه و ترزيق سلول تخم (زيگوت) يا جنين به رحم که در هر يک از اين سه حالت، ممکن از اسپرم يا تخمک خودي يا غير خودي استفاده کرد، همچنان که رحم نيز مي تواند خودي يا بيگانه باشد.
از اين رو درمان ناباروري از راه تلفيح مصنوع در فقه اسلامي از دو منظر قابل بررسي است:
اول: دسترسي به سلول هاي جنسي و ترزيق آن، که در گفتار پيشين از سه نظر در فقه اسلامي مورد بحث قرار گرفت.
دوم: باروري پزشکي ، آن قسمت از باروري پزشکي در اينجا محل بحث است که مربوط به بارور کردن تخمک زن با اسپرم همسرش در داخل يا خارج از رحم مي باشد، که به آن تلفيح مصنوعي ( A.I.H) گفته مي شود.
بارور کردن تخمک زن با اسپرم همسرش در داخل يا خارج از رحم، از نظر فقهي منعي ندارد و در منابع فقهي، دليلي بر عدم مشروعيت آن نيست. در نتيجه، قريب به اتفاق فقها با رعايت جهات شرعي و فقدان مقدّمات حرام، فتوايي بر حرمت آن ندارند و در صورتي که مستلزم مقدمات حرام، ماند لمس و نظر جرام باشد، برخي از فقها به طور مطلق به دم جواز حکم داده191 و گروهي ديگر به موارد ضرورت و حرج محدود نموده اند192. منظور از موارد ضرور يا مواردي که موجب عسر و حرج مي شود، مواردي است ک موجب اختلال زندگي زناشويي يا بيماري زن و امثال آن شود.
در عين حال، برخي از فقها چون بروجردي و ميلاني، اين شق را محل اشکال و أمل دانسته اند.
با توجه به اينکه اين قسم تلفيح مصنوعي به خودي خود حرمتي ندارد و با عنايت به اصول کلّي حقوقي، اصاله الاباحه، اصل برائت شرعي و عقلي، مي تاوان گفت که لقاح مصنوعي با اسپرم شوهر در حقوق ايران جايز است. قانون ” نحو? اهداي جنين به زوجين نابارور” نيز بر جواز انجام باروري تخمک زن با اسپرم همسرش در خارج از رحم اشاره دارد. در ماد? 1 اين قانون چنين آمده است:
به موجب اين قانون، کليه مراکز تخصصي درمان ناباروري ذي صلاح مجاز خواهند بود با رعايت ضوابط شعي و شرايط مندرج در اين قانون، نسبت به انتقال جنين هاي حاصله از تلفيح خارج از رحم زوج هاي قانوني و شرعي، پس از موافقت کتبي زوجين صاحب جنين به رحم زناني که پس از ازدواج و اقدامات پزشکي، ناباروري آن ها ( هر يک به تنهايي يا هر دو ) به اثبات رسيده، اقدام نمايند.

گفتار سوم : بارداري براي ديگري
جانشيني در بارداري از دو مرحل? جمع آوري اسپرم و تخمک زوج نابارور و بارور کردن آن ها با يکديگر و همچنين بارور کردن رحم مادر جانشين با تخمک يا جنين حاصل از آن، تشکيل مي شود. راجع به مرحله نخست آن؛ يعني نفس عمل جمع آوري اسپرم و تخمک از زوج نابارور، در صورتي که داراي مقدّمات حرامي مانند نگاه، لمس نامرم و خود ارضايي نباشد و نيز بارور کردن تخمک زن با اسپرم همسرش در داخل و خارج رحم، چنانچه روشن شد از نظر شرعي و قانوني، منعي ندارد.
اما مرحله دوم آن، يعني بارور کردن رحم زن دومي با تخمک بارور شده يا جنين رشد يافته از آن، بدون وجود رابطه زناشويي بين مرد اسپرم و زن صاحب رحم جانشين، ديدگاه هاي مختلفي از فقها و فتاوي آنها جواز و و عد جواز آن وجود دارد. اينکه آيا مي توان چنين شيوه اي را به طور مستقيم يا با تمهيد مقدماتي، موضوع قرار داد يا تعهّد قرار داد و در نتيجه، تعهدات و قراردادهايي زا با مادر جانشين، زوجهاي ديگر با اشخاص ثالثي که به نحوي با اين موضوع مرتبط مي گردند، منعقد کرد و اينکه کدام يک از اين دو قسم با ساختار منابع و اصول فقهي موافق تر و با حکم واقعي مطابق است، امري درون فقهي است، که در اين نوشتار، به مباحثي از آن پرداخته مي شود.
بند اول: حقوق موضوعه داخلي و ديدگاه حقوق دانان
عمل باردري که در فرانسه ” توليد مثل براي ديگري ” ناميده شده و در حقوق ما از آن به اجاره يا عاري? رحم نيز تعبير مي شود، محل بحث و اختلاف است. در حقوق فرانسه، چنانچه بعداً به آن خواهيم پرداخت آن را باطلل تلقّي مي کنند؛ در بررسي حقوقي اين مسأله با دو نظريه مواجه مي شويم:
1- عدم جواز، برخي از حقوق دانان بر اين باورند که واگذاري حق بهره وري ( انتفاع) از رحم اتحاد و اشتراکات زيستي در کانون خانواده و لطمه زدن به حقوق معنوي زن و شوهر است. در واقع، قرار گرفتن بدن انسان به عنوان موضوع قرارداد الزام آور، چهر? تازه اي از برده داري در قرن ما است؛ نوعي سلب حق کام جويي (تمتّع) يا سلب حرمت است193. لذا طبق مواد 959 و 960 ق. م چنين قراردادي باطل است.
2- جواز: حقوق داناني که استفاده از رحم ديگران را براي رشد و نمو کودک روا مي دانند، براي آن بر دو نکته تأکيد مي ورزند:
وجود مقتضي: طبق اصل حاکميت اراده ( منظور از اصل حاکميت اراده ” استقلال اراده”، آن است که اصل در روابط اشخاص در زندگي قضايي، آن است که اراده هاي آنان منشأ اثر باشد، عدم تأثير اراده محتاج به دليل و باعث مخصوصي است)194. فردي با ديگري قراردادي منعقد کرده و متعهد گرديده خدمتي را براي متعدٌ له انجام دهد و در واقع، منفعت وجودي خود را به ديگري با شرايطي واگذار کرده است.
در موضوع مورد بحث نيز، زني رحم خود را براي پرورش جنين غير به او اجاره مي دهد، و به موجب اين قرارداد با رضايت متعهد مي گردد که رحم خود را براي پيوند جنين در اختيار متعدٌ له قرار دهد و سپس اقدامات متعارف را که براي رشد جنين لازم است انجام دهد تا طفلِ حاصل از جنين اوليه وضع شود و بعد از تولد، طفل را تحويل متعدٌ له بدهد.
افزون بر اين، چنانچه در ممنوعيت و مشروعيت چنين کاري ترديد داشته باشيم، اصل باحه و حلّيّت و همچنين اصاله الصحه، دلالت بر جواز و صحّت چنين قراردادي دارد195.
فقدان مانع: اين قرار داد با نظم عمومي و اخلاق حسنه و قواعد آمره مغايرتي ندارد و داراي فواي فردي و اجتماعي هم هست که در رفع مشکلات خانواده هاي بدون فرزند که بالقوه استعداد فرزند دار شدن را داشته، ولي بالفعل با مشکل مواجه اند، مؤثر بوده و کمک شاياني به آنان نموده و در حقيقت، از متلاشي شدن کانون خانوانده جلوگيري کند. همچنين اين قرارداد حق تمتّع را به طور کلي سلب نکرده و حريت به معناي دقيق و اخص کلمه نيز از متعهد سلب نخواهد شد، بدين ترتيب در صحت آن با توجه به ماده 10 ق . م و مقررات موجود ديگر ترديدي نيست. اما با وجود اين، برخي از حقوقدانان گفته اند:
” چنين قراردادي تصرّف در وضعيت شخص و جسم انسان و بر خلاف نظم عموم و اخلاق حسنه ( ماده 975 ق . م) به شمار مي آيد و از اين و فاقد اعتبار است و تعهّدي براي طرفين ايجاد نمي کنند196.”
نقد و بررسي:
عمد? بحث در نفوذ و اعتبار و قرارداد ما در جانشين از نظر حقوقي، بحث و بررسي اين مطلب است که آيا عواملي که ب

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درباره استنباط حکم Next Entries منبع تحقیق درباره توسعه برند، چرخه عمر، بسط برند