پایان نامه درباره بیع بین المللی، قراردادهای بین المللی، مطالبه خسارت، قانونگذاری

دانلود پایان نامه ارشد

نبايد با قانون و نظم عمومى و اخلاق حسنه مخالف باشد؛ زيرا هر چيزى كه مخلّ به نظم عمومى و اخلاق حسنه باشد از طرف شرع نيز ممنوع خواهد بود، ولى بعضى از حقوقدانان گفته‌اند: مقصود از كلمۀ «مشروع» امرى است كه با قانون و نظم عمومى موافق باشد، و به‌ بهانۀ مخالفت جهت معامله با احكام مذهبى، نمى‌توان حكم به ابطال آن داد. (كاتوزيان، 1390، 1: 323)
2-1-6 قرارداد بايد مخالف صريح قانون نباشد
قرارداد براى آنكه صحيح واقع گردد طبق مادۀ «10» قانون مدنی بايد بر خلاف صريح قانون نباشد منظور از قانونى كه قرار داد بايد مخالف آن نباشد، قوانين آمره است زيرا قوانين آمره از نظر حفظ نظم اجتماعى وضع شده و افراد مكلف باجراء آن مي باشند. قرارداد بر خلاف قوانين تفسيرى موجب بطلان قرارداد نمي شود.
قوانين آمره قوانينى هستند كه از نظر جنبۀ عمومى وضع شده است. اينگونه قوانين ايجاد حق براى افراد نمي نمايد و بدين جهت تحت اختيار آنها قرار نگرفته تا منتفع از آن بتواند حق خود را ساقط يا به ديگرى واگذار نمايد. اينگونه قوانين در اصطلاح حقوقين اسلامى حكم ناميده مي شود. تشخيص قوانين آمره در بعض موارد دشوار است و بدين جهت گاه نسبت به بعض موضوعات اختلاف نظر بين حقوقيين پيدا مي شود. حتّی شروطى كه بر خلاف قوانين آمره مي باشند، خواه ضمن عقد نكاح يا عقد ديگرى قرار گيرند باطل مي باشند.(امامی، 1384، 4: 364)
قوانين تفسيرى و تعويضى مقرراتى هستند كه در مورد سكوت در قرارداد، طبق آن عمل مي شود. طرفين مي توانند بر خلاف مقررات مزبور هرگونه كه بخواهند قرار دهند.
2-1-7 قرارداد بايد مخالف با اخلاق حسنه نباشد
اخلاق حسنه چهره خاصى از نظم عمومى است. با آن که منظور نهایى اخلاق، ساختن انسانى منزه و پارسا است و حقوق به برقرارى عدالت و برابرى نظر دارد، نظام حقوقى هیچ‏گاه بى‏نیاز از اخلاق نبوده است؛ زیرا در بسیارى از موارد، براى حفظ عدالت اجتماعى، ناگزیر است که پاره‏اى از قواعد اخلاقى را حمایت کند. (قربان نیا، بازیابی شده در تاریخ 12/05/1394 ساعت 14:03 به آدرس: http://www.ensani.ir/fa/content/68104/default.aspx)
تصور مفهوم اخلاق حسنه اگر چه در ذهن آسان مي باشد، ولى تطبيق آن با موضوعات خارج اغلب دشوار است. آنچه ميتوان گفت، اخلاق حسنه امورى ميباشد كه افراد جامعۀ رعايت آن را لازم بدانند و رفتار بر خلاف آن را تقبيح كنند اگر چه بدرجه نرسد كه موجب تهييج احساسات جامع و افكار عمومى گردد.
اخلاق حسنه باعتبار زمان و مكان متفاوت است بدين معنى كه ممكن است امرى در زمانى يا مكانى بر خلاف اخلاق حسنه بشمار برود و همان امر در زمان و يا مكان ديگر موافق اخلاق حسنه و يا بر خلاف آن نباشد. ملاك تشخيص آنكه كدام امر از اخلاق حسنه محسوب و كدام يك بر خلاف اخلاق حسنه است بنظر عرف مي باشد و قانون آن امور را تعيين نكرده است. هرگاه امرى كه بر خلاف اخلاق حسنه بشمار مي رود مورد منع قانونى قرار بگيرد، قرارداد نسبت به آن، بر خلاف قانون است. در رسيدگى قضائى تشخيص آنكه كدام امر بر خلاف اخلاق حسنه است با دادرس مي باشد كه با توجه باخلاق محيط و عادات اجتماعى ارزش اخلاقى آن را تعيين بنمايد.
2-1-8 قرارداد بايد مخالف با نظم عمومى نباشد
تصور مفهوم كلمۀ نظم عمومى مانند مفهوم كلمۀ اخلاق حسنه ساده و آسان ميباشد ولى تطبيق آن با موضوعات خارج و دانستن مصاديقش مشكل است. آنچه ميتوان در تعريف نظم عمومى گفت آنست كه امورى بر خلاف نظم عمومى ميباشند كه ارتكاب آن ايجاد هيجان و تشنج اجتماعى مينمايد و موجب اخلال نظم مي گردد‌. از آزادى اراده نه فقط در عقود غير معينه ميتوان استفاده نمود و قراردادهائى منعقد ساخت كه خارج از عقود معينه باشد، بلكه مي توان به كمك قاعدۀ مزبور در عقود معينه نيز تغييراتى داد و امورى را اضافه نمود و شرايطى را در آن درج كرد.
2-2 ایجاب و تشخیص آن از دعوت به معامله
در اینجا باید کمی دقیق تر شد. در بحث خرید و فروش در بورس نیز به مانند سایر معاملات و عقود ما با مسأله ایجاب و قبول مواجه هستیم و اگر چه اصطلاح «دعوت به معامله» در اصل ساخته حقوق کامن لاست؛ اما انتساب برخی از آثار عملی باعث شده تا‌ در حقوق سایر سیستم‌ها نـیز مـورد تـوجه قرار گیرد. دعوت به معامله واژه ای دارای مفهوم عـام است که از جمله شامل «مذکرات پیش از عقد» و «پیشنهاد عقد» نیز می‌شود. امکان اطلاق عنوان دعوت به معامله به تبلیغاتی که‌ در پایگاههای اینترنتی انجام می‌شود، در برخی اوقات سـبب سـاز مـباحثی شده که می‌توان‌ برای‌ تحلیل آن به قواعد عام حـقوقی مـراجعه کرد. علاوه براین، آن گاه که دعوت به معامله در مفهوم «مذکرات مقدماتی» قرارداد به کار می‌رود تشخیص آن از «ایجاب» در برخی‌ موارد‌ مشکل می‌شود و این وضعیت را‌ نـیز‌ بـاید بـررسی نمود.
تبلیغات کالاها و خدمات تا جایی که منافی اخلاق حسنه و نظم عـمومی نباشد، معتبر است. لذا، تقریبا در تمام کشورهای دنیا- حداقل در مرحله قانونگذاری- ترویج‌ ابتذال‌ و هرزه گری در اینترنت‌ و قرار‌داد راجع به این مسائل باطل بـوده و اعـتباری نـدارد. از سوی دیگر، برخی از اقدامات مقدم بر تشکیل قرارداد، ممکن است بعد از تشکیل آن بـه عنوان «تدلیس» محسوب گـردیده و مبنای مطالبه خسارت قرار‌ گیرد؛
در عمل برای تشخیص ایجاب از دعـوت به معامله (در مفهوم وعـده و پیـشنهاد عقد) می‌توان‌ معیارهایی‌ ارائه‌ نمود. «وعده عـقد، چیزی جـز یک قول عرفی، برای ایجاد عقد در‌ آینده‌ نیست … پیشنهاد عقد نیز دعوت برای تشکیل عقد است و نـمی‌تواند ایـجاب و انشای بالفعل عقد باشد». در واقـع، هدف اصـلی از مـذاکرات‌ مقدماتی، «ایجاد‌ التزام‌ نـیست و دو طـرف بدینوسیله می‌خواهند با آگاه سـاختن دیـگری از‌ پاره‌ای واقعیت‌ها و تبلیغ درباره سود آینده معامله، میل به انجام آن را در مخاطب خود ایجاد کنند». (کاتوزیان، 1374، ج1، ص277)
برای تشخیص‌ ایجاب از دعوت به معامله، می‌توان مـعیارهای زیـر را به کار گرفت:
الف. نخستین‌ و مـهم‌ترین مـعیار «تصریح» است؛ یعنی اگر ذکر‌ شده‌ باشد که آنچه‌ ابتدائا‌ ارائه می‌شود، ایجاب است یا‌ صرفا دعوت‌ به ایجاب، این اعلام به دلیل عدم تنافی آن با مقررات و موازین حقوقی، معتبر خواهد بود.
ب. «قصد طرفین» درتشخیص‌ ایـجاب‌ مؤثر است. البته‌ در‌ صورتی‌ که قصد، ابراز نشده باشد، پی بردن‌ به آن بسیار مشکل و بر عهده قاضی یا داور رسیدگی کننده به اختلاف است. اگر شخص‌ به‌ گونه‌ای رفتار نماید که بتوان اثبات‌ کرد‌ که‌ با قبول‌ پیشنهاد‌ ارائه شـده از‌ سوی‌ او، تـوسط طرف دیگر، ملتزم خواهد شد، باید آن را «ایجاب» محسوب داشت.
ج. از طریق «قراین» و «اوضاع و احوال» می‌توان به قصد واقعی شخص از ارائه‌ پیشنهاد‌ پی‌ برد. برای مثال، توافق‌های مقدم بین طرفین ممکن است برای‌ تشخیص‌ ایجاب‌ و قبول‌ به‌ کار گرفته شود و یا اینکه پیام تلگرافی تاجر، بیشتر برای بررسی مظنّه بازار و بیان قیمت دلخواه و نه ایجاب بوده باشد. بنابراین مثلاً صرف پرس و جوی قـیمت‌ ‌ را نمی‌توان ایجاب شمرد.
بنابراین، اگر شخص قصد التزام نداشته باشد، باید پیشنهاد ارائه شده از سـوی او را صـرفا دعـوت به معامله دانست و نیز اگر کالاهای ارائه شده برای‌ فروش‌ محدود بوده و با این وجود، همه در پیشنهاد خـرید آزاد باشند، نمی‌توان وعده فروشنده را ایجاب شمرد؛ زیرا به حکم عقل و منطق نیز امکان فروش‌ کالاهای‌ مـذکور به همه مشتریان وجـود‌ نـدارد.
2-2-1 ایجاب و قبول
ایجاب در لغت به معنای واجب ساختن و الزام ‌‌است‌ و قبول به معنای پذیرفتن و رضاست و در اصطلاح به صراحت تعریف نشده‌اند، بلکه گاهی به‌ بیان‌ ایجاب‌ و قبول عقود مختلف یـا بـیان الفاظ آن دو بسنده شده است، چنان‌که در بیع می‌گویند:
«أمّا البیع فهو الإیجاب و القبول اللذان تنتقل بها العین المملوکة من مالک إلیغیره»؛ بیع‌ عبارت است از ایجاب‌ و قبولی که با آن دو،عینمملوکه از یک مالک به مالک دیگر مـنتقل می‌شود.
و یـا می‌گویند:
و لا بدّ من الصیغة الدالّة علی الرضا الباطن و هی الإیجاب کقوله بعت و شریت و ملّکت‌ و القبول هو اشتریت أو تملّکت أو قبلت»؛ از صیغۀ دالّ بر رضای باطنی که هـمان ایـجاب است، مانند بعت و شریت و ملّکت و قـبولی کـه عبارت است از اشتریت و تملّکت یا قبلت‌ گریزی‌ نیست.
گاه نیز به بیان وجه فرق بین ایجاب و قبول پرداخته‌اند، اما به ماهیت آن دو و به طریق اولی به سهم هریک در عقد نپرداخته‌اند (قنواتی،1383، ص349).
بنابراین آنچه بـه مـشهور نسبت داده شده‌ است‌ مـبنی ‌بر ایـنکه آنان عقد به حمل شایع را مرکّب از دو جزء ایجاب و قبول دانسته‌اند، جای تأمّل دارد؛ چون اوّلا ایشان به نحو مستقل متعرّض این مسئله نشده‌اند. ثانیا چه بسا مراد ایشان‌ از‌ عقد و لابدّیت اشتمال عقد بر ایجاب و قبول، عقد به مـعنای صـیغۀ آن باشد و در پاره‌ای موارد نیز مراد ایشان نفی صحّت معاطات و بیان‌ لزوم وجود‌ لفظ است و نه بیان‌ جزئیات‌ ایجاب‌ و قبول.
می‌توان گفت: ایجاب اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای‌ معینی‌ به انجام دادن معامله دعوت مـی‌کند،‌ بـه‌ گونه‌ای که‌ اگر‌ پیشنهاد‌ مورد قبول طرف قرار‌ گیرد او به مفاد آن پایـبند شـود، خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یـا عـموم‌ مـردم‌ باشد.
این تعریف، مورد پذیرش‌ و تأکید‌ کنوانسیون‌ سـازمان‌ مـلل متحد راجع‌ به‌ قراردادهای بین المللی کالا(مورخ 1980) نیز قرار گرفته است. در بند اول از مـاده 14 ایـن کنوانسیون آمده‌ است‌ که:‌ پیـشنهاد انـعقاد قرارداد بـه یـک یـا چند‌ فرد‌ معین،‌ چنانچه‌ به‌ انـدازه‌ کـافی مشخص و دالّ بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد، ایـجاب مـحسوب است.
نکته‌ای که به طور اختصار در اینجا یـادآوری می‌شود آن‌ است کـه نـباید هر پیشنهادی برای انجام مـعامله را ایـجاب به شمار آورد. برای آنکه چنین پیشنهادهایی، از نظر حقوقی ایجاب نامیده شوند نیازمند شـرایط و ویـژگیهای خاصی هستند که از‌ میان‌ آنـها، مـشخص بـودن و دلالت بر قصد التـزام اهـمیت ویژه‌ای دارند. بنابراین نـباید ایـجاب را با گفتگوهای مقدماتی یا دعوت به معامله اشتباه گرفت.
زمان تأثیر و پیدایش‌ اعتبار برای ایـجاب، نـکته مهم دیگری است که باید در نـظر گـرفته شود اینکه ایـجاب از چـه زمـانی حیات حقوقی یافته و صـلاحیت می‌یابد‌ تا‌ با پیوستن قبولی به او‌ موجب‌ تشکیل قرارداد شود پرسشی است که پاسخ آن را در کتب مـعتبر فـقهی نمی‌یابیم. غلبه وجودی عقد حضوری و بویژه تـردید بـرخی در صـحت عـقد غـایبین‌ یا‌ عقد بـه وسـیله مکاتبه،‌ جایی‌ برای طرح این سؤال در ذهن فقها باقی نگذاشته بود و به همین جهت، قانون مـدنی مـا نـیز در این مورد ساکت است. با این حال، از بـین نـظریاتی کـه از‌ سـوی‌ حـقوقدانان بـزرک دنیا در این مورد ابراز شده است، آنچه مورد قبول کنوانسیون بیع بین المللی کالا قرار گرفته است، نظریه وصول است. در بند اول از ماده 15 کنوانسیون مزبور‌ تصریح‌ شده اسـت‌ که:
«ایجاب از زمان وصول توسط مخاطب ایجاب، نافذ می‌شود.»
بنابراین هر گاه گوینده ایجاب، پیش از‌ وصول توسط مخاطب خود، ایجاب را باز پس گیرد قبولی طرف‌ مقابل‌ سودی‌ نداشته و قرارداد را تشکیل نمی‌دهد. تحلیل شارحان کنوانسیون از دلیـل انـتخاب این شیوه آن است که چون ‌‌مخاطب،‌ از ایجاب اطلاعی نداشته توقع و انتظاری نیز برای او به وجود نیامده تا برای حمایت از آن نـیازمند مـلزم دانستن گوینده ایجاب باشیم.
به نظر می‌رسد تعبیر به وصول نتیجه توجه به مقتضیات بازرگانی بـین المـللی و واقعیات امروزه باشد. چون اکـثر نـزدیک‌ به‌ تمامی بیعهای بین المللی با تلگراف، تلکس و امثال آن صورت می‌گیرد، ملاک وصول قابل اثبات‌تر از ملاک اطلاع است. شاید به همین دلیل است که اگر اعلام اراده شفاهی باشد،‌ زمان‌ وصول، از نـظر کـنوانسیون، همان زمانی است که ایجاب شفاها به اطلاع وی رسانده شود.
2-2-2 نقش ایجاب در تشکیل قرارداد
نقش

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درباره قانون مدنی، معاملات بورس، بورس کالای ایران، عرضه و تقاضا Next Entries پایان نامه درباره قانون مدنی، عقود معین، رجوع از ایجاب، نیازهای اجتماعی