پایان نامه درباره استنباط حکم، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

مخلوط بيان مي کند يا : ” يا ايها الناس انا خلقناکم من ذکر و انثي ” 175 يا ” الم نخلقکم من ماء مهين فجعلناه في قرار مکين ” 176 طبيعتاً موجودي که بدين ترتيب تکامل مي يابد موجودات ريزي است که از مرد و زن رها مي شوند و در هم مي آميزند و همين امر، تعلق و وابستگي خاصي را بين کودک و دو منشأ پيدايش آن بوجود مي آورد که علاوه بر آثار طبيعي و ژنتيکي آثار اجتماعي را نيز درپي دارد .
با توجه به مطالبي که بيان گرديد به نظر مي رسد با عنايت آيات و روايات، الفاظ آنها متضمن حکم ممنوعيت ادخال ” نطفه ” به رحم زني بيگانه، بر فرض شمول آنها نسبت به روشهاي نوين باروري، شامل انتقال تخمک بارور شده نمي باشد .
قانون اهداي جنين در ماده يک فقط آخرين روش تلقيح يعني ترکيب اسپرم زوج و تخمک زوجه و تشکيل جنين و سپس انتقال آن به رحم زوجه را پذيرفته زيرا تمام فقها و حقوقدانان اين روش را تأييد مي کنند و خدشه اي بر آن وارد نمي سازد .
شايسته بود قانون روشهاي ديگري از تلقيح مصنوعي را براي اهداي جنين با توجه به دلايلي عنوان شده قبول مي کرد براي مثال، ترکيب اسپرم مرد بيگانه و تخمک زن و انتقال آن به رحم زن و يا A.I.D . زيرا از نظر قانون و آنچه موافقان تحقق نسب طفل متولد از لقاح مصنوعي با اسپرم بيگانه گفته اند استناد به ماده 1167 ق .م کاملاً موجه است و اصل اين است که هر فرزند به پدر و مادر طبيعي خود ملحق مي شود مگر آنکه تنها موردي که قانون طبق اين ماده استناد نموده عمل ” زنا ” است که با عنايت به اصل تفسير مضيق از مقررات حقوق خانواده و مواردي که قانون آنها را استثنا نموده است مورد A.I.D را نمي توان از موارد استثنا بر شمارد. همچنين، با توجه به مواد1158 و1159 ق.م و اماره فراش که از امارات و قواعد معتبر قانوني در مقام اثبات نسب مشروع است نيز مي توان استدلال و استنباط نمود که الحاق طفل به پدر و مادر طبيعي شامل طفل ناشي از عمل A.I.D . نيز مي گردد .

مبحث ششم : تلقيح مصنوعي با استفاده از اسپرم شوهر مرده در حقوق ايران
اگر بيوه اي که شوهر او مرده است، از اسپرم ذخيره شده شوهر فوت شده اش استفاده کند و در نتيجه طفلي متولد شود، وضعيت پدري طفل به دنيا آمده در حقوق ايران چگونه خواهد بود ؟
در حقوق ايران با استناد به ماده 767 قانون مدني که شرط وراثت را موت حقيقي يا فرضي مي داند، مي توان دو نوع موت را در نظر گرفت :
1- موت حقيقي
2- موت فرضي
با موت حقيقي شوهر، زن عده وفات نگاه مي دارد ( ماده 1154 ق.م) و با فرض اين که موت حقيقتاً واقع شده و امکان بازگشت و رجوعي براي شوهر متوفي متصوّر نيست لذا بحث رجعي بودن عده وفات سالبه به انتفاء موضوع است و نظر به موت حقيقي شوهر، مصداق پيدا نمي کند. موت فرضي هنگامي است که موت کسي مسلّم نباشد که براي خاتمه دادن به وضعيت متزلزل حقوقي او، فرض موت وي مي شود. اين امر در مورد غايب مفقود الاثر مصداق پيدا مي کند177.
زن طلاق داده شده به حکم ماده 1156 ق.م که مي فرمايد : ” زني که شوهر او غايب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده است بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگه دارد”، از تاريخ طلاق عده وفات نگه مي دارد. پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء عده در صورتي که شخص غايب مراجعت کند حق رجوع نسبت به طلاق را دارد ولي بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد ( ماده 1030 ق.م).
از جمع اين مواد مي توان استنباط کرد که در ايام عده وفات، ازدواج سابق کماکان باقي است و نکاح در اين ايام داراي حيات حقوقي بوده و استمرار دارد و جريان آن تا پايان مدت عده باقي است. البته اين نظر قابل بحث است چرا که در اين مورد قانون فقط رجوع مرد را در ايام عده وفات استثناء کرده است که آن هم “قصد ” لازم دارد. به عبارت ديگر امکان رجوع مرد در اين فرض از موارد استثناء است که بايد آن را به صورت مضيّق تفسير کرد و نمي توان آن را به عنوان ملاک استنباط حکم تلقّي نمود و از طرفي خود رجوع نيز نيازمند قصد است يعني غايب بايد اراده خود را مبني بر ادامه ازدواج و از بين بردن اثر طلاق اظهار کند و اين طور نيست که با صرف مراجعت وي رابطه نکاح اولي مستمر يابد. در پاسخ مي توان گفت که به هر حال همين امکان رجوع براي غايب مفقود الاثر در هنگام عده وفات زوجه، حاکي از وجود حقوقي رابطه نکاح است و گرنه چنانچه اين رابطه، حيات حقوقي نداشت، اين امکان را قانون در نظر نمي گرفت . تفسير موسّع اين استثناء نيز بر اساس رعايت مصلحت کودک ( از بين بردن خلاء ناشي از فقدان پدر ) توجيه پذير مي باشد.
با توجه به فرض وجود حقوقي رابطه نکاح در ايام عده وفات و اينکه ” پدر ” به شخص زنده اي اطلاق مي گردد که سبب انعقاد نطفه و به دنيا آمدن بچه مي شود، چگونگي نسب پدري طفل را در تلقيح مصنوعي زن با اسپرم شوهر مرده در دو مرحله يکي در ايّام عده و ديگري در خارج از مدت عده مورد بررسي قرار مي دهيم:
گفتار اول : انجام عمل تلقيح مصنوعي يا انتقال جنين در ايّام عده وفات
با فرض وجود نکاح در ايّام عده وفات، فرض زنده بودن طرفين عقد نکاح يعني زوجين مي شود که در نتيجه شوهر اعتباراً زنده فرض مي گردد و از طرفي اسپرم هم سلول زنده اي است که نه تنها نمادي از شخص متوفي است بلکه يک بافت توليد مثل کننده است که داراي حيات مي باشد. در اين حال نظر به “وجود اعتباري شوهر” تمام ارکان A.I.H فراهم است و اگر شرط ايجاد رابطه نسبي بين طفل و پدر مرده را ( براي جلوگيري از تبعات منفي و مشکلات عملي و حقوقي ) زنده بودن پدر در زمان انتقال اسپرم يا جنين به رحم بيوه مرد متوفّي (و نه زمان امتزاج اسپرم با تخمک ) در نظر بگيريم، در صورت باروري مصنوعي زن در نتيجه انتقال اسپرم شوهر فوت شده يا جنين متشکل از اسپرم شوهر فوت شده در ايّام عده به رحم ، طفل منتسب به شوهر متوفي مي گردد . در اين صورت در شناسنامه طفل نيز نام شوهر مرده به عنوان پدر قانوني طفل به ثبت مي رسد.
گفتار دوم : انجام عمل تلقيح مصنوعي يا انتقال جنين بعد از ايام عده وفات
با خاتمه مدت عده وفات، نکاح سابق کاملاً از بين مي رود و ديگر رابطه زوجيت بين صاحب اسپرم (شوهر متوفي ) با بيوه وي ( صاحب تخمک ) موجود نيست. در صورت تلقيح مصنوعي تخمک زن با اسپرم شوهر متوفي بعد از ايام عده وفات، صرفنظر از اينکه در مورد اول در هنگام انعقاد نطفه رابطه زوجيت بين صاحبان جنين موجود نيست، با عنايت به اينکه شرط ايجاد رابطه نسبي بين طفل و پدر مرده را ( براي جلوگيري از تبعات منفي و مشکلات عملي و حقوقي ) زنده بودن پدر در زمان انتقال اسپرم يا جنين به رحم بيوه مرد متوفي در نظر گرفتيم و اينکه هر دو فرض بالا واجد اين شرط نمي باشند لذا به اين نتيجه مي رسيم که طفل موردنظر در اين حال ” بدون پدر ” محسوب خواهد شد. 178

فصل دوم : مشروعيت يا عدم مشروعيت استفاده از رحم جايگزين
براي آنکه توافق و رابطه بين والدين حکمي با مادر جانشين در حالت استفاده از رحم جايگزين، در شمار وقايع حقوقي شمرده شود و به گونه اي باشد که اثر يا آثار حقوقي اي را براي طرف هاي مرتبط با آن ايجاد کند، ضرورت دارد قانون گذار نخست؛ سبب و فرآيند چنين پديده اي را با مباني نظام خود بررسي و مشخص کند که آيا اين گونه بهره وري از رحم بر پايه نظام مزبور، شرايط وقايع حقوقي را دارد و ممکن است در شمار آن ها شمرده شود يا نه؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، نوع و چگونگي آن را تعيين کند179.
چنين امري، تاکنون در قوانين ايران تحقّق نيافته است و در نظام حقوقي ايران، قانون خاص، رأي وحدت رويه يا رويه قضايي که به جانشيني در بارداري اختصاص يافته باشد و حکم قانوني آن را تبيين کند، وجود ندارد. بنابراين، براي تعيين وضعيت حقوقي چنين قراردادي، گريزي نيست جز آنکه از قواعد عمومي قراردادها، قوانين متناسب با اين موضوع؛ مانند قانون مدني و قانون نحوه اهداي جنين به زوجين نابارور از يک سو و مباني و منابع فقهي، فتاوي و استفتائات از سوي ديگر، استفاده و بهره برداري کرد.
براي چنين هدفي، ابتدا مي توان از تحليل مفهوم جانشيني در بارداري کمک جست. اين تحليل ، بيانگر آن است که براي اين جانشيني، توافق حداقل سه اراده لازم است؛ بنابراين، چنين عملي بايد در ساختار عمل حقوقي ” عقد ” محقق شود؛ چرا که از ميان وقايع و اعمال حقوقي، عقد است که براي انعقاد و ايجاد اثر دلخواه ناشي از آن، به توافق دو يا چند اراده نياز دارد، بدين ترتيب، عمل حقوقي ايقاع و واقعه حقوقي، تخصصاً از گستره چنين موضوعي خارج است، چرا که اثر حقوقي ، در ايقاع با انشاي يک اراده و در واقعه حقوقي در اثر قانون بدون توجه به اراده انشايي شخص ايجاد مي شود. از اين رو، قسم ” عقود ” از ” اعمال حقوقي ” گستره مناسبي است که بتوان سبب و شرايط پديده جانشيني در بارداري را در آن مورد بررسي قرار داد و با تبيين وضعيت حقوق ايران در اين باره و در صورت فراهم بودن شرايط لازم، نوع آن را نيز تعيين کرد .
برابر ماده 190 ق.م. براي صحّت هر معامله يا قراردادي ، شرايط زير اساسي است .
1- قصد طرفين و رضاي آن ها؛
2- اهليت طرفين؛
3- موضوع معيّن که مورد معامله باشد؛
4- مشروعيت جهت معامله
قرارداد مادر جانشين از نظر شرط اول و دوم، مسئله قابل طرح طرح و بحثي در حقوق ايران ندارد، ولي در حقوق خارجي در برخي از قوانين پيش بيني شده که بعضي اشخاص صلاحيت انعقاد قرارداد مادر جانشين را ندارند. به عنوان مثال در انگلستان براي اينکه والدين حکمي بتوانند بر طبق ماده 30 قانون جنين شناسي و تلقيح انساني، از دادگاه حکم والديني نسبت به بچه ناشي از ترتيبات مادر جانشيني بگيرند، بايد بالاي 18 سال بوده و با هم زن و شوهر باشند. اما آنچه در اين رابطه بررسي آن نسبت به ديگر شرايط صحّت قراردادها مهم مي نمايد، شرايط موضوع معامله است؛ چرا که مورد معامله يا موضوع قرارداد جانشيني در بارداري، از نظر فقهي180 و طبق مواد 215 و 975 ق.م، بايد ” متضمّن منفعت عقلايي مشروع” و غيرمنافي با ” اخلاق حسنه ” باشد. اين موضوع، سبب مي شود تا بررسي شرط مشروعيت موضوع قرارداد در چنين قراردادهايي به دليل جديد بودن آن ها، اهميت ويژه اي پيدا کند و بررسي آن نسبت به ديگر شرايط صحّت قراردادها، تقدّم يابد؛ چرا که اگر مشخص شود که موضوع اين گونه قراردادها، نامشروع و فاقد چنين شرطي است، بررسي ديگر شروط و درستي يا نادرستي آن ها نتيجه اي را در بر نخواهد داشت.
با توجه به سکوت قانون گذار ايران درباره مشروعيت و عدم مشروعيت موضوع جانشيني در بارداري، با استناد به اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 آيين دادرسي مدني ، در نوشتار حاضر به بررسي فقهي موضوع تعهد مادر جانشين پرداخته تا با بررسي مساله در منابع فقهي مسلّم يا فتاوي معتبر، مشروع يا نامشروع بودن موضوع چنين قراردادهايي را تبيين کرد181.

مبحث اول : حکم جانشيني در بارداري
اين قسم جانشيني در بارداري از دو مرحله جمع آوري اسپرم و تخمک زوج نابارور و بارور کردن آن ها با يکديگر و همچنين بارور کردن رحم مادر جانشين با تخمک مزبور يا جنين حاصل از آن، تشکيل مي شود. از اين رو، اين قسم جانشيني در بارداري از سه نظر در فقه اسلامي قابل بررسي است.
اول – دسترسي به سلول هاي جنسي و تزريق آن ؛
دوم – باروري پزشکي
سوم – بارداري براي ديگري
گفتار اول- دسترسي به سلول هاي جنسي
دست يافتن به سلول هاي جنسي از منظرهاي ذيل درفقه اسلامي قابل بررسي است:
بند اول: نمونه گيري
الف: نمونه گيري از مردان
درنمونه گيريي از مردان، نمونه گيري به روش خودارضايي (استمنا) که درآن شوهر با تحريک جنسي مستقيم خود و بدون استفاده از کرم هاي نرم کننده، زمينه جمع آوري اسپرم را فراهم مي آورد، اين روش علي رغم آنکه به اعقاد برخي، بهترين شيوه نمونه گيري از مايع جنسي در مردان است182، از نظراسلام علمي غيراخلاقي و حرام است بدون آنکه انگيزه شخص درانجام آن، تفاوتي دراين حکم ايجاد کند.183
بدين ترتيب، جايي براي اين ادعا باقي نمي ماند که به منظور باروري انجام مي شودو باروري نيز، داراي عقلايي است، از اين رو، جايزخواهد بود184، زيرا اگرمجوز

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه درباره اصل برائت، سوره معارج، تحت درمان Next Entries پایان نامه درباره استنباط حکم