پایان نامه با کلید واژگان نظم عمومی، قانون مدنی، روابط تجاری، مبانی نظری

دانلود پایان نامه ارشد

گردند که تعیین قطعی و معلوم نمودن عوضین در قراردادها، احتمال حصول ضرر را برای طرفین دارد و در عرف معاملاتی برای دفع این ضرراحتمالی، بناچار تعیین عوض یا عوضین را بر مبنای معیار ثابتی به آینده موکول می نمایند؛ بطور مثال در قرارداد پیش فروش خودرو برای دفع هرگونه ضرر احتمالی، تعیین قیمت خودرو در زمان انعقاد را قیمت روز تحویل تعیین می نمایند. بدین ترتیب نمی توان گفت تنها منبع غرر جهل به مورد معامله است بلکه در برخی موارد معلوم نمودن مورد معامله موجب غرر است. بر این اساس نظر به آنچه گفته شد بنظر می رسد تعریف غرر اینچنین باشد: غرر عبارتست از احتمال حصول ضرر ناشی از تعیین یا عدم تعیین قطعی مورد معامله بنحوی که عرف عقلای معاملاتی جامعه از آن دوری نمایند.
ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی
برخی از نویسندگان بر مبنای اختلاف نظری که در خصوص مفهوم و تعریف غرر در بین فقها وجود دارد به این نتیجه رسیده است که به جهت عدم وجود تعریفی مشخصی از غرر، نمی توان روایت مشهور نفی غرر را دلیل بر بطلان معاملاتی دانست که مورد معامله در آن در زمان انعقاد قرارداد و به طور قطعی تعیین نشده است.176 با این وجود، همانطور که در بحث از تعریف غرر گفته شد غرر مفهومی عرفی است که بر حسب زمان و مکان در حال تغییر است. بدین ترتیب در ارتباط با عقود احتمالی که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی تعیین نمی گردد حسب مصادیق روز افزون آنها عرف امروز جامعه نه تنها این نوع معاملات را منع نمی نمایند بلکه برای رفع نیاز از آنها استقبال نیز می نماید. بنابراین به نظر می رسد استناد به روایت مذکور به عنوان مستند نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، حداقل در حوزه عقود احتمالی با ایراد اساسی مواجه بوده و نمی تواند مستند عدم اعتبار عقد مورد بحث باشد.

بند دوم– اجماع
لزوم تعیین قطعی مورد معامله مورد اجماع فقها واقع شده است؛ بدین نحو که علامه حلی در مختلف الشیعه،177 شیخانصاری در مکاسب،178 شیخ محمدحسن نجفی در جواهر الکلام،179 شهید ثانی در شرح لمعه180 و ابن ادریس در سرائر بر اجماعی بودن این نظریه تصریح نموده اند. بر این اساس مشهور فقها، قراردادی كه مورد معامله در ‌آن مشخص نباشد را غرری و باطل و يكی از ادله اين حكم را اجماع مطرح نموده‌اند. در بحث از بررسی اجماع بعنوان دليلی، كه به استناد آن بتوان حكم به بطلان نسبت به معامله‌ای، كه ميزان يا حصول عوض يا عوضين در آن مشخص نباشد، نمود، بدين سوال اساسی بايد پاسخ گفت كه آيا اجماع بعنوان دليل مستقلی می‌تواند مستند بطلان معاملاتی باشد كه در آن مورد تعهد یا تملیک مشخص نيست؟
در پاسخ بدين سؤال گفته شده است كه اجماع خود دليلی ذاتی و مستقل بر حكم شارع نيست بلكه حجيت آن از باب كشف از حجت بودن قول معصوم (ع) است.181 و در صورت وجود آيه يا روايتی كه دلالت بر حكم مورد بحث نمايد، به اجماع بعنوان دليلی مستقل ارزش داده نمی‌شود. در مساله حاضر كه روايت مشهور نبوی نفی غرر مستند نظريه است ديگر به اجماع توجهی نمی‌شود.182 بعلاوه اجماعی بودن چنين حكمی بعلت وجود روايت مذكور می‌باشد. لذا اجماع مدركی، و در نتيجه غيرقابل استناد است. اين چنين ديگر نمی‌توان به اجماع بعنوان دليلی كه بتواند مستند حكم غرری بودن و بطلان معاملات مورد بحث و بالاخص عقود احتمالی باشد استناد نمود. و در اين خصوص می‌بايست حديث نفی غرر مورد بررسی قرار گيرد.183
2 – مستندات نظریه در مقررات موضوعه
قانون گذار برای صحت معاملات شرایطی را مقرر داشته است. از جمله شرایط مذکور مشخص بودن مورد معامله است. این شرط نه تنها وضعیت حقوقی بین طرفین را تعیین می‌نماید بلکه اجرا و سرنوشت قرارداد را نیز تسهیل می‌نماید. مقصود از این شرط معلوم و معین بودن مورد معامله است.
لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در قواعد عمومی قراردادها مورد تصریح قانون واقع گردیده است. بند 3 ماده 190 ق.م در این زمینه مقرر می‌دارد: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ….. 3. موضوع معین184 که مورد معامله باشد…..»؛ ماده 216 ق.م نیز در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد…..». در ماده اخیر نظر به آن که قانون‌گذار واژه «مجهول» که در مقابل واژه « معلوم» است را مورد استفاده قرار نداده است و از واژه «مبهم» استفاده نموده است، به نظر می رسد مفاد این ماده هم شامل معلوم بودن و هم شامل معین بودن در معنی اخص باشد.
در ارتباط با عقود معین به طور خاص نیز اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله (معلوم و معین بودن) مورد تاکید قانون مدنی قرار گرفته است. ماده 342 ق.م در زمینه معلوم بودن مورد معامله چنین مقرر می‌دارد: «مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد…..». همچنین، ماده 351ق.م در خصوص بیع کلی فی‌الذمه مقرر می‌دارد: «در صورتی که مبیع کلی ( یعنی صادق بر افراد عدیده) باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار، جنس و وصف مبیع ذکر شود.». بعلاوه ماده 472 ق.م که هم شامل معلوم بودن و هم معین بودن در مفهوم اخص است مقرر می‌دارد: «عین مستاجر باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردود باطل است.». تحلیل مقررات موضوعه از این لحاظ که دلالت بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله دارد یا خیر در فصل دوم ذیل نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مطرح شده است.

گفتار سوم – مبانی نظریه
مقصود از مبانی، همان فلسفه و حکمت وضع نظریه است؛ بدین نحو که با وضع این نظریه از چه مفاسد و معضلاتی جلوگیری می‌شود. به طور کلی از یک سو اصل منع استفاده بلاجهت و همچنین اصل اتقان در عمل (و جلوگیری از نزاع) و از سوی دیگر نظم عمومی جامعه و سیره عقلا185 به عنوان مبانی نظریه حاضر مطرح شده است. بدین ترتیب، هر یک از مبانی چهارگانه به طور جداگانه مورد تبیین قرار می‌گیرد.
مبحث نخست – اصل منع استفاده بلاجهت
به طور کلی اصل منع استفاده بلاجهت در دو مفهوم عام و خاص مطرح شده است. در مفهوم عام ایفای ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفاء مدنظر است و در مفهوم خاص به معنای دارا شدن یک شخص به ضرر دیگری است؛ به طوری که متضرر برای احقاق حقش دعوائی جز دعوائی که تحت عنوان استفاده بلاجهت باشد نتواند مطرح نماید.186 مستند اصل مذکور در قرآن وجود دارد. در آیه 29 سوره نساء در این زمینه چنین آمده است «…..لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراضی منکم…..»، دیگر مستندات در این زمینه روایت «علی الید ما اخذت حتی تؤدی»187 و همچنین روایت «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»188 می‌باشد. اصل مذکور در حقوق ایران به طور صریح در ماده 319 ق.ت189 آمده است و تعداد زیادی از مواد قانون مدنی بر مبنای این اصل وضع شده است.190
دلالت اصل منع استفاده بلا جهت بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله از آن جهت است که، چنانچه میزان مورد معامله در قرارداد به طور قطعی تعیین نگردد احتمال دارا شدن یکی از طرفین به ضرر طرف دیگر وجود دارد. بر مبنای این واقعیت شمار زیادی از مواد قانون مدنی (مواد 190، 216و 308 …) بر لزوم معلوم و معین بودن تأکید دارد. بنابراین یکی از مبانی مواد فوق‌الذکر اصل منع استفاده بلاجهت است.191
ركن اساسی در استفاده بلاجهت، دارا شدن يكی به ضرر ديگری است. اما در موردی كه دارا شدن يكی به ضرر ديگری مبتنی بر تراضی طرفين باشد مانعی ندارد و اين نوع دارا شدن بدون سبب و جهت نيست.192 در عقد احتمالی بدليل عدم تعيين قطعی عوض يا عوضين حين انعقاد قرارداد، احتمال دارا شدن يكی به ضرر طرف ديگر وجود دارد؛ بطور مثال در عقد بيمه حوادث، عدم وقوع حادثه موجب دارا شدن بيمه‌گر به ضرر بيمه‌گذار می‌شود. اما اين نوع دارا شدن مبتنی بر تراضی طرفين بوده است. به عبارت ديگر، طرفين عقد بيمه با آگاهی كامل به احتمال عدم وقوع حادثه، اقدام به انعقاد عقد بيمه نموده‌اند. پس در اين حالت دارا شدن بيمه‌گر به ضرر بيمه‌گذار مبتنی بر تراضی بوده و از مصاديقی دارا شدن بلاجهت نمی‌باشد. بنابراين اگر چه در عقود احتمالی عدم تعيين قطعی عوض يا عوضين صورت نمی‌گيرد با این وجود، اين عدم تعيين موجب نقض اصل منع استفاده بلاجهت به عنوان يكی از مبانی نظريه لزوم تعيين قطعی مورد معامله نمی‌گردد. بر این اساس می توان گفت نظريه لزوم تعيين قطعی مورد معامله در حوزه عقود احتمالی جايگاهی ندارد.

مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع
اسلام در تمام زمینه‌های اعمال و کردار انسان احکامی وضع نموده است. در خصوص معاملات نیز احکام وسیعی مقرر شده است. از جمله اصول کلی و مهمی که ارتباط با احکام معاملات وجود دارد، اصل اتقان در عمل می‌باشد. با این مفهوم که افراد در روابط معاملاتی خود از هر گونه سست ‌بنیادی و سهل‌انگاری اجتناب ورزند تا وضعیت حقوقی منعقد بین آنها معلوم و مشخص باشد. در این خصوص در قرآن کریم در سوره بقره آیه 282 چنین آمده است: «یا ایها الذین آمنوا اذا تدانیتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه …..» «ای اهل ایمان، چون به قرض و نسیه معامله کنید تا زمانی معین سند و نوشته در میان باشد.». در این آیه امر به اتقان در عمل در روابط تجاری استنباط شده است.193 در آثار فقهی نیز بر این امر تاکید شده است.194 یکی از فلسفه‌های تاکید قانون‌گذار ایران در قانون مدنی بر مشخص بودن مورد معامله از جهت معلوم بودن و معین بودن دفع ضرراحتمالی است، به طوری که منجر به نزاع و مشاجره در اجرای عقد نگردد .چرا که در صورت مشخص نبودن مورد معامله طرفین در خصوص هر یک از شروط اساسی آن به اختلاف برمی خورند. بر این اساس رعایت اصل اتقان در عمل در روابط تجاری و جلوگیری از بروز نزاع و مشاجره مورد تأکید واقع شده است. در عقود احتمالی اگر چه میزان یا حصول عوض یا عوضین معلوم نیست، اما عدم تعیین مورد معامله لزوماً منجر به درگیری نمی شود چرا که طرفین با آگاهی کامل مورد معامله را به طور قطعی تعیین ننموده اند و تعیین آن بر مبنای معیاری که مورد توافق شان بوده به آینده موکول نموده اند. بدین ترتیب با توجه به وجود معیاری که مورد معامله بر مبنای آن تعیین می شود احتمال وقوع درگیری از حیث اجرای قرارداد منتفی است. پس اصل مذکور در عقود احتمالی نقض نمی شود. بنابراین نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله حداقل در حوزه عقود احتمالی کارکردی ندارد.

مبحث سوم– نظم عمومی
هدف قانون‌گذار از وضع قوانین در ارتباط با معاملات تنظیم روابط معاملاتی است؛ به طوری که قرارداد ها، که عامل توزیع ثروت در جامعه است، موجب نزاع و مشاجره و در نتیجه اکل مال به باطل نشود تا عدالت اجتماعی نقض نگردد.195 بدین ترتیب مقرراتی که در مورد معلوم و معین بودن در مواد 190، 216و … از قانون مدنی وضع شده است. بر مبنای منع استفاده بلاجهت و جلوگیری از تنازع و مشاجره در اجرای قرارداد است تا بر این اساس نظم عمومی برقرار باشد. بنابراین مقررات قانونی وضع شده فوق‌الذکر از مقررات آمره و مربوط به نظم عمومی می‌باشد. بدین سان است که قانون مدنی در مواد فوق ضمانت اجرای نقض تعیین قطعی مورد معامله را بطلان اعلام داشته است.
اگرچه تعيين مورد معامله موجب جلوگيری از درگيری، بی‌نظمی و نقض مقررات در حوزه معاملات مي‌گردد. اما درعقود احتمالی نه تنها عدم تعيين قطعی مورد معامله نظم عمومی را نقض نمی‌كند بلكه به برقراری هر چه بيشتر نظم عمومی اقتصادی جامعه كمک می‌نمايد؛ زيرا در عقود مذکور، که عدم قابلیت تعیین مورد معامله يا بر حسب اقتضای مورد معامله يا جهت دفع ضرر احتمالی وجود ندارد، با توجه به روند رو به افزايش اين دسته از عقود، كه به شدت در جامعه مورد نياز و موجب رونق اقتصادی است، به نظر می رسد به برقراری نظم عمومی كمک می‌نمايد. بر این اساس، از آنجائی که در عقد احتمالی عدم تعيين مورد معامله موجب نقض نظم عمومی، بعنوان يكی از مبانی نظريه لزوم تعيين قطعی مورد معامله، نمی‌شود، لذا می توان گفت اصل مذکور در گستره عقود احتمالی قابليت

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، فقه اسلامی، حقوق ایران، روابط تجاری Next Entries پایان نامه با کلید واژگان سیره عقلا، قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی، عسر و حرج