پایان نامه با کلید واژگان نظم عمومی، عسر و حرج، قانون مدنی، شخص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

مورد تعهد می تواند در هنگام انعقاد قرارداد تعیین یا تعیین آن به آینده موکول گردد. به عبارت دیگر طریقه معلوم نمودن مورد تعهد بستگی به ماهیت آن و عرف و عادت جامعه در آن مورد دارد.270 بدین سان گفته شده ، معلوم بودن مورد تعهد در عرف نیازی به تعیین آن در قرارداد ندارد.271 به نظر می رسد مواد 225272و 356ق.م273 موید این مطلب است.274
علاوه بر آنچه گذشت لازم به توضیح است، اعتقاد به تعیین گستره موارد خاصه که علم اجمالی به آنها کافی است، توسط قانون گذار، صحیح نیست؛ زیرا به نظر می رسد تأکید ماده 216 ق.م در خصوص رفع ابهام از مورد معامله به وسیله علم تفصیلی بر مبنای غلبه است. چرا که طریقه رفع ابهام از مورد معامله بستگی به طبیعت مورد تعهد و معیار عرفی رفع ابهام از آن دارد و در اکثر موارد طریقه رفع ابهام از مورد معامله بر مبنای معیار عرفی با علم تفصیلی صورت می گرفت. اما این دلیل براستثنایی بودن قسمت اخیر ماده 216 ق.م در مقابل صدر آن ماده نیست. چرا که امروزه به دلیل تحول صورت گرفته در روابط اقتصادی- تجاری عرف جامعه نیز در رفع نیازهای عمومی دچار تحول گردیده است. بدین ترتیب تعیین قطعی مورد تعهد حین انعقاد قرارداد به حسب اقتضای مورد تعهد ( غیر موجود بودن ) یا اجرای عدالت در روابط تجاری طرفین، ممکن نیست و تعیین آن با تعیین معیاری ثابت به آینده موکول می گردد. بدین سان گفته شده هر جا که نیاز عمومی جامعه اقتضا نماید علم اجمالی به مورد معامله کفایت می نماید.275

2-2-2- معامله نسبت به مال خود و دیگری
هر گاه کسی مال خود و مال دیگری را ضمن یک قرارداد به فروش رساند یا بالعکس مالی را برای خود و دیگری خریداری نماید، قرارداد نسبت به مال او و برای او صحیح و نسبت به دیگری صحیح نیست (ماده 25ق.م.)
نظر به اینکه تفکیک مال و ملک دیگری از مال متعلق به فرد در هر یک از این دو قرارداد به راحتی ممکن است لذا با بطلان بخشی از قرارداد، قسمت صحیح آن قابل تعیین می باشد. این چنین شبهه غرری بودن مرتفع و قرارداد نسبت به مال شخص در هر یک از دو قرارداد فروش و خرید صحیح است.276

3-2-2- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث
قابلیت تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث، در قانون مدنی منعکس نگردیده است. با این وجود، قانون مدنی در موارد خاصی در مواد 1089277 و 1090278 قانون مدنی اندیشه تعیین مورد تعهد توسط یکی از طرفین یا شخص ثالث به طور خاص پذیرفته شده است. ماده268279 قانون آیین دادرسی مدنی نیز اختیار طرفین در تعیین کارشناس را در موارد اختلاف در موضوع تعهد به خوبی شناسایی و پذیرش می نماید.

4-2-2– خرید و فروش باشرط مجهول
در معاملاتی که در آنها شرطی مجهول باشد به طوری که جهل نسبت به شرط به عوضین نیز سرایت نماید شرط باطل و مبطل عقد است (بند1 ماده 233ق.م). با این وجود شرط مجهولی که جهل به آن به جهل به عوضین سرایت نکند در قانون مشخص نشده است. به نظر می رسد در مواردی که شرط مذکور در آینده در زمان اجرای قرارداد قابل تعیین باشد شرطی صحیح و قابل اجرا است. اما آنجا که وصف مجهولیت در آینده نیز برطرف نگردید شرط باطل اما معامله همچنان صحیح و لازم الاتباع است.280 بدین ترتیب شرط مجهول در صورتی که در زمان اجرای آن قابل تعیین باشد شرطی صحیح است. بنابراین مصداقی از نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد است.

بند سوم- مبانی نظریه
قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی اقتصادی و سیره عقلا به عنوان مبانی نظریه قابلیت تعیین مورد معامله مطرح می گرددکه هر یک به شرح ذیل مورد تبیین قرارمی گیرد:

1- قاعده نفی عسر و حرج
از آنجايی كه از يك سو بنا بر اقتضای مورد تعهد، جهت ايجاد زمينه موازنه در تبادل ارزشهای اقتصادی، تعيين قطعی ميزان عوض يا عوضين حين انعقاد قرارداد مشخص نيست و از سوی ديگر به دليل تحولاتی كه در سطح روابط تجاری بوجود آمده است، نياز امروزی جامعه به چنين قراردادهائی چنان در حال افزايش است كه منع اين قرارداد به جهت شبهه غرری بودن، جامعه را در رفع نيازهای خود دچار مشقت می ‌نمايد و اين مخالفت با نفی حكم حرجی است. بدين ترتيب، بر مبناي قاعده نفی عسر و حرج و جمع آن با قاعده نفی غرر از یک سو برای رفع نیازهای عمومی جامعه (نفی عسر و حرج) مورد معامله بطور قطعی حین انعقاد قرارداد تعیین نمی گردد و از سوی دیگر برای رعایت اصل رفع ابهام از مورد معامله (نفی غرر) معیاری برای تعیین آن در آینده، حین انعقاد قرارداد، مشخص می گردد، تا بدین ترتیب اجرای قرارداد با مشکلی مواجه نگردد. بنابراین قابلیت تعیین مورد معامله بر مبنای نیاز عمومی جامعه تعارضی با قاعده نفی غرر ندارد.

2- نظم عمومی
همچنانكه كه گفته شد شمار قراردادهائی كه ميزان عوض يا عوضين در آنها هنگام انعقاد قرارداد معلوم نيست بسيار است. اين قراردادها نه تنها همگام با اصول معاملات تجاری بين‌الملل است281 بلكه در رونق اقتصاد جامعه و كشور و تنظيم روابط معاملات جامعه با ساير جوامع ديگر و جهان صنعتی تأثير غيرقابل انكار دارد به نحوی كه منع آنها نظم عمومی معاملاتی جامعه و اقتصاد جامعه را به طور جدی مختل می‌سازد. بر اين اساس قابليت تعيين مورد تعهد بطوری كه اجرای تعهد را با مشكل و مشاجره مواجه نسازد خود از اقتضائات نظم عمومی معاملاتی است.

3- سیره عقلا
نحوه رفع ابهام ازمورد معامله و چگونگی وقوع معاملات مبتنی برعرف معاملاتی است؛ به عبارت دیگر طریقه معلوم نمودن مورد معامله بستگی به ماهیت مورد معامله و مطابق با رویه عرفی در زمینه مربوط میباشد.282 در جامعه امروزی معاملاتی که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین نمی گردد و تعیین آن در آینده صورت می گیرد بر مبنای استقبال جامعه در رفع نیازهای خود مورد پذیرش عرف است. قرادادهای بیمه، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و… از جمله قراردادهایی هستند که نظریه قابلیت تعیین مورد معامه را بر مبنای عرف مورد پذیرش قرارداده است. بدین ترتیب می توان گفت عرف عقلای جامعه (سیره عقلا) قابلیت تعیین مورد معامله کافی می داند.

بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه
همانطور که گفته شد، در عقود احتمالی میزان عوض یا عوضین هنگام انعقاد قرارداد نامعلوم است و تعیین آن بر مبنای معیاری ثابت در آینده صورت می گیرد. اینچنین قابلیت تعیین مورد معامله در عقود احتمالی نه تنها مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است بلکه عده ای از فقها نیز عقیده بر کفایت قابلیت تعیین مورد معامله دارد. از آنجائی که در بحث از بررسی مبانی نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله روشن شد از یک سو نظم عمومی اقتصادی جامعه و رویه عرف عقلای معاملاتی جامعه پذیرای این عقود با اینچنین تعیین مورد معامله است و از سوی دیگر قاعده نفی عسر و حرج در جهت رفع نیازهای جامعه نظریه مذکور را قبول دارد. بدین ترتیب، نظر به عرفی بودن مفهوم غرر، تردید مربوط به غرری بودن این قراردادها منتفی است. بنابراین به نظر می رسد اعتبار عقود احتمالی بر مبنای نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مورد تأیید است.

مبحث دوم – نظریه عدم بطلان معاملات مبتنی بر غرر ذاتی
مطالب این مبحث در فصل نخست ذیل عنوان مفهوم غرر بیان گردیده است.

گفتار دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر
از آنجایی که حقوق مصر عقود احتمالی را به صراحت مورد پذیرش قرار داده است. بدین ترتیب لازم است مبانی صحت عقود مذکور در حقوق مصر مورد بررسی قرار گیرد. نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله و نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی به عنوان مبانی صحت عقد احتمالی مطرح می گردد که هر کدام بطور جدا مورد بررسی وتحلیل قرار می گیرد:

مبحث نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله
چنان‌ چه گفته شد قابلیت تعیین مورد معامله بدان معناست که تعیین قطعی مورد معامله از لحاظ معلوم و معین بودن در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی الزامی نیست و تعیین معیاری که مورد معامله در آینده بر مبنای آن مشخص گردد کافی است. البته این چنین تعیین مورد معامله خود رویکرد و تحولی جدید از مفهوم غرر در حقوق است که این مهم مورد تصریح قانون‌گذار مصر واقع گردیده است.
در ارتباط با مبیع، گاه آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد هنگام انعقاد قرارداد اصالتاً موجود نیست و وجود و تعیین آن در آینده صورت می‌گیرد؛ به طور مثال مورد معامله(مبیع) در بیع سلم و بیع استصناع از بارزترین مصادیق این عقود می‌باشد. و گاه ممکن است آنچه مورد معامله قرار گیرد، ایجاد شده، اما تکامل نیافته و کمال آن در طی زمان محقق می‌گردد. در این زمینه می‌توان به عنوان مثال از معامله نسبت به میوه‌ای که روی درخت در وضعیت بدو صلاح (صلاحیت تبدیل شدن به میوه) است،283 یاد نمود. و گاه آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد نه تنها هنگام قرارداد موجود نیست بلکه در آینده نیز وجود آن محال است.284 وضعیت حقوقی هر یک از اقسام سه گانه معاملات مذکور را قانون‌گذار مصر مشخص نموده است. قسم اخیر که مورد معامله در آن محال الحصول است باطل است و ماده132ق.م.م285 در این مورد مقرر می‌دارد: «در صورتی که مورد معامله ذاتاً محال الحصول باشد عقد باطل است.». این در حالی است که دو قسم اول که مورد معامله یا در آینده بوجود آید و یا اینکه در آینده به کمال می‌رسد صحیح می‌باشد. ماده131ق.م.م286 در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: « اگر مورد معامله از چیزهایی باشد که در آینده حاصل می‌‌گردد قرارداد صحیح است.».
آنچه در بالا در خصوص قابلیت تعیین مبیع گفته شد مربوط به حالتی است که مبیع زمان انعقاد قرارداد موجود نباشد، اما اصل قابلیت تعیین تنها در مورد مبیع غیر موجود قابل اعمال نیست بلکه در موردی هم که موضوع مبیع شامل انواع متعدد باشد اما تعیین فرد مشخص موکول به آینده شده، نیز می‌گردد. این نوع تعیین مبیع تحت عنوان التزام تخییری در قانون مدنی مصر مطرح شده است. ماده275ق.م.م287 در این زمینه مقرر می‌دارد: «التزام هنگامی تخییری است که مورد معامله در آن شامل انواع متعدد باشد که ذمه متعهد با ایفای یکی از آنها به طور کامل بری می‌شود اختیار با متعهد است مگر …..».288 بر این اساس اصل قابلیت تعیین مبیع در قانون مدنی مصر به طور مسلم پذیرفته شده است.289
امروزه در معاملات تجاری ثمن معامله در بسیاری از قرارداد‌ها به طور قطعی ضمن قرارداد قابل تعیین نیست و یا تعیین آن ضمن قرارداد موجب تضرر طرفین می‌گردد. در این صورت طرفین بر مبنای معیارهایی که در آینده ثمن بر مبنای آن قابلیت تعیین داشته باشد اقدام به انعقاد قرارداد می‌نماید. به طور کلی این معیارها خارج از اراده طرفین است: نخستین معیار آن است که ثمن معامله بر مبنای یک عامل مادی (غیر انسانی) تعیین گردد. این عامل از یک سو خارج از دخالت عوامل انسانی است و از سوی دیگر ثابت و پایدار است؛ به طور مثال وجود یک شاخص که توسط مرجع رسمی تعیین شده می‌تواند مبنای تعیین ثمن معامله قرار گیرد. زیرا نه تنها این معیار خارج از دخالت اراده انسان است بلکه ثابت و غیر قابل تغییر است. سؤالی که در اینجا مطرح می‌‌گردد آن است که آیا نرخ بازار ( نرخ بازار در آینده) می‌تواند مبنائی برای تعیین ثمن قرار گیرد؟ بازار رقابت آزاد نرخ بازار ثابت و غیر قابل تغییر و قابلیت دخالت به وسیله شخص یا اشخاص خاصی را ندارد. بر این اساس نرخ بازار را می‌توان مبنائی مادی برای تعیین ثمن قرار داد. معیار دیگر که بر مبنای آن ثمن تعیین می‌گردد عوامل انسانی(غیرمادی) است. عوامل انسانی حسب مورد یا یکی از طرفین معامله است یا شخص ثالث است. تعیین ثمن معامله توسط یکی از طرفین اصولاً مورد پذیرش طرفین معامله واقع نمی‌گردد؛ زیرا معیاری غیر ثابت و غیر قابل کنترل است مگر اینکه رویه‌ای خاص مانع خارج شدن تعیین کننده از حد متعارف شود. این در حالی است که تعیین ثمن توسط شخص ثالث اصولاً مورد پذیرش واقع می‌شود. از

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان عقود معین، قانون مدنی، عقد اجاره، عقد جعاله Next Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، قانون جدید، شخص ثالث، حقوق فرانسه