نمی‌توان کودک را همانند انسان بالغ تعزیر نمود و باید تعزیر او از انسان بالغ خفیف‌تر باشد. بنابراین؛ معیار اصلی اینست که نباید کودک را بیش از توان او و به اندازه‌ی تعزیر افراد مکلف تعزیر نمود.اما اینکه کمتر از این مقدار تا چه مقدار شدتی از ضرب جایز است به‌نظر می‌رسد که این امر به تعزیرکننده واگذار شده است. ولی کودک نیز باید رعایت مصلحت را بکند. ظاهراً رعایت مصلحت در دو جنبه مهم است یکی اینکه شدت به گونه‌ای باشد که کودک متنبه شده و از عمل زشت خود دست بردارد و دیگر اینکه افراد دیگر (مخصوصاً کودکان دیگر) که عمل زشت کودک را دیده‌اند نیز متنبه شده و مرتکب عمل زشتی که کودک شده نگردند. بنابراین در کمتر از معیار اصلی که ذکر شد تا هر درجه شدتی که یقین یا ظن غالب حاصل شود که کودک و افراد دیگر متنبه شده‌اند تعزیر جایز است و بیشتر از آن حرام می‌باشد.
3) مرتبه تعزیر در فقه
در مورد جرائم دارای حدود، تنبیه به صرف اثبات عمل واجب می‌شود و دیگر نوبت به مراتب دیگر نمی‌رسد ولی در مورد تضییع حقوق الناس در صورتی که احتمال تأثیر داده شود تنبیه جایز نیست و تنها در آخرین مرتبه از روش‌های قابل اعمال می‌توان آن را انجام داد.
دلیل این مدعا یکی روایت کناسی است که در آن این‌گونه آمده است: «کودک را در (جرائم دارای) حدود بر طبق سنش و سن پانزده سالگی به او تاریانه می‌زنند و حدود خداوند در مورد بندگانش از بین نمی‌رود». و دیگر روایت حلبی است که در آن نیز آمده است: «وقتی نزد اميرالمؤمنين(ع) پسر بچه و دختر بچه نابالغی می‌آوردند حضرت حدی از حدود الهی را تعطیل نمی‌کرد. راوی پرسید: چگونه حضرت آنها را می‌زد؟ امام(ع) فرمود: «حضرت تازیانه را از وسط یا از ثلث آن می‌گرفت…».
همه این تعابیر می‌رساند که درصورتی‌که کودک جرائم دارای حدود را انجام دهد ضربش واجب است و نمی‌توان حکم به جواز مراحل دیگر نمود. از قراینی که در روایت است می‌توان فهمید که منظور از باطل نشدن حقوق الهی اینست که در صورت انجام جرائم دارای حدود باید او را مورد ضرب قرار داد. اما درباره مورد تضییع حقوق مسلمین چنین قرائن قطعی‌ای وجود ندارد. توضیح اینکه درباره تضییع حقوق الناس در روایت کناسی عبارت «حقوقی که بین مسلمین وجود دارد نیز از بین نمی‌رود». وجود دارد. این عبارت قرائنی متیقنی ندارد که بتوان فهمید منظور از بین نرفتن حقوق مسلمین این است که کودک مورد ضرب قرار بگیرد بلکه ممکن است منظور از بین نرفتن حقوق مسلمین این باشد که باید کاری کرد که کودک حقوق مسلمین را دیگر تضییع نکند هر چند این کار به‌وسیله نهی توبیخ یا اموری مانند آن باشد. بنابراین با وجود شک (در اینکه آیا می‌توان در اولین مرتبه حکم به تعزیر کودک داد یا نه) باید با توجه به عنوان اولیه حکم به حرمت داد و تعزیر تنها در مرتبه آخر جایز بلکه واجب است.
4)کمیت تعزیر کودک
در مورد لواط کودک این‌گونه وارد شده که« امیرالمؤمنین(ع) پسر را به مقدار کمتراز حد زد.»369 در مورد زنای کودک نیز وارد شده است: «کودک به مقدار کمتر از حد شلاق می‌خورد.»370 روایات دیگری نیز شبیه به همین مضمون در مورد زنای کودک وارد شده است که قبلاً به برخی از آنها اشاره شد. همه این روایات می‌رساند که تعزیر کودک تا مقدار کمتر از حد جایز است و البته به این دلیل که هر روایتی ناظر به حد خاص خود است کمتر بودن از مقدار حد باید با توجه به عمل کودک مورد توجه قرار بگیرد.
شرط دوم در مقدار تعزیر این است که تعزیر تنها تا مقداری جایز است که کودک و افرادی که عمل را مشاهده نمودند متنبه گردیده و از انجام آن عمل دست بکشند.
شرط سوم که در مورد مقدار تعزیر باید رعایت کرد اینست که نباید تعزیر به مقداری برسد که باعث ایجاد ضرر متنابه نسبت به کودک شود البته نسبت به کودک دو نوع ضرر متصور است. نوع اول ضرری است که به طبع تعزیر برمی‌گردد یعنی هر کودکی را که تعزیر کنند ممکن است دچار درد و یا ناراحتی‌های روحی و مانند آن بشود که این‌گونه از ضرر در نسبت با تعزیر کودک از او برداشته نشده است. اما نوع دوم ضرری است که گاهاً ایجاد می‌شود و به طبع تعزیر برنمی‌گردد بلکه به ضعف بدنی و یا روحی فرد تعزیر شونده بر می‌گردد که این ضرر نسبت به تعزیر شونده برداشته شده است.
5)سن تعزیر
1. روایاتی که به وظایف تأدیبی ولی اشاره دارد بعد از زمان شش یا هفت سالگی را از سنین تربیت و تأدیب به حساب می‌آورد که از جمله آنها می‌توان به این روایت اشاره کرد: «فرزندت را تا شش سال رها کن سپس شش سال مراقب او باش پس او را به ادب خود تأدیب کن. اگر قبول نکرد نسبت به او مسئولیتی نداری.»371
چه بسا بتوان گفت از این روایات فهمیده می‌شود که« به سبب اینکه ولی در شش سال اول وظیفه تربیتی نسبت به فرزندش ندارد بنابراین نمی‌توانداورا تعزیر نماید. اما باید گفت روایات بسیاری به‌طور مطلق و بدون ذکرشرط سنی وظایف تربیتی و تأدیبی را مطرح می‌کنند»372 «و این روایات مطلق‌اند اما روایتی که در بالا بدان اشاره شد مقید است چه اینکه در آن سن تأدیب را مقید به بعد از سنین شش می‌کند. به‌نظر می‌رسد روایت مقید نمی‌تواند روایات مطلق را تقیید بزند زیرا تقیید در جاییست که یکی از جمله‌ها سالبه و دیگری موجبه باشد در حالی که در اینجا هر دو موجبه هستند.»373
2. «برخی امکان داده‌اند که روایت کناسی و حلبی از کودکِ غیر ممیز انصراف داشته و از ابتدا شامل کودک غیر ممیز نشود.»374
6)علم به حرمت
«فقها در برخی از حدود شرط اجرای حد را علم به حرمت ذکر کرده‌اند ظاهراً دلیل این شرط در نزد فقها قاعده «درء الحدود بالشبهه» باشد یعنی ما با عدم علم به حرمت، شک در جواز تعزیر یا حد می‌کنیم و با وجود شک نمی‌توان حکم به حد یا تعزیر نمود. در مورد تعزیر کودک نیز همین قاعده می‌تواند جاری می‌شود.»375
5-8- شرایط تأدیب
1)کمیت تأدیب
در روایت اسحاق تأدیب به پنج ضرب منحصر شده است. در روایت حماد بن عثمان نیز این مقدار به پنج یا شش ضرب منحصر شده و در روایت امام باقر(ع) نیز تأدیب منحصر در ده ضرب شده است.
در روایت‌هایی که در تأدیب کودک واقع شده تشخیص ارجحیت مشکل است و اصل اولیه بر حرمت می‌باشد از این رو باید روایت اسحاق که تنها تا پنج ضرب رخصت می‌دهد پذیرفت ولی از آنجایی‌که مشاهده نشده هیچ فقیهی به روایت پنج ضرب فتوا دهد حکم نسبت به آن مشکل است از این رو به‌نظر می‌رسد که روایت حماد که پنج یا شش ضرب را جواز می‌دهد بهترین نظریه باشد. البته این مقدار مربوط به غیر از معلم است. در مورد معلم نیز کمیت تأدیب بر طبق روایت سکونی تا سه ضرب جایز است و بیشتر از این مقدار جایز نیست.
باید گفت پنج یا شش ضرب در مورد ولی و وصی و سه ضرب در مورد معلم یکی از شرایط کمیت تأدیب است که حداکثر مقدار تأدیب را می‌رساند. علاوه بر آن بیشتر از مقداری که مودب دانست که تأدیب اثرش را گذاشته و کودک متنبه شده تأدیب جایز نیست مثلاً اگر با یک ضرب این اثر حاصل شد بیشتر از یک ضرب جایز نخواهد بود.
2) کیفیت تأدیب
همان‌طور که قبلا ذکر شد تأدیب در اصطلاح خاص ضربی همراه با رفق است که روایت حماد بن عثمان نیز به این امر تصریح می‌کند.
رفق در لغت« ضد خشونت »376 و به معنی «مهربانی کردن»377 «نرمی کردن و لطافت یک عمل »378 آمده است. بنابراین تأدیب‌کننده باید رعایت نرمی و مهربانی را بنماید.
برخی از فقهای «در این جهت گفته‌اند که شدت ضرب به‌گونه‌ای باید باشد كه موجب ديه نشود یعنی تأدیب نباید به حد سرخ شدن و مانند آن برسد .»379
هر چند به‌نظر می‌رسد این گفته فقها از روایت حماد برداشت شده است ولی در روایت حماد به آن تصریح نشده است. باید گفت روایت حماد فقط رعایت رفق را لازم می‌شمرد اما این که مصداق رفق در همه شرایط به این است که تا حد سرخ شدن نینجامد محل تأمل است زیرا رفق یک اصطلاح است که در عرف‌های مختلف متفاوت است چه بسا در عرف‌های خاصی حتی به ضربی که سبب سرخ شدن بشود نیز رفق (زدن همراه با نرمی) اطلاق شود. بنابراین رعایت این مقدار در همه عرف‌ها درست به‌نظر نمی‌رسد هر چند در بسیاری از عرف‌ها رعایت آن لازم است.
3)مرتبه تأدیب
از آنجایی‌که تأدیب برای تربیت کودک است و تربیت کودک نیز ممکن است به‌وسیله راههایی غیر از تنبیه بدنی محقّق شود تأدیب تنها در آخرین مرحله جایز است چه اینکه عنوان اولیه تأدیب حرمت است و با وجود راه‌های مؤثر دیگر غیر از تأدیب شک در مورد جواز آن وجود دارد و با وجود شک نسبت به آن باید به عنوان اولیه آن یعنی حرمت رجوع کرد.
4) سن تأدیب
«سن تأدیب کودک همانند سن تعزیر او می‌باشد. علاوه بر آن در مورد روزه بر طبق روایات تنها در سن نه سالگی تأدیب مستحب است البته به شرط اینکه کودک توان روزه را در این سن داشته باشد.»380
5) نیت تأدیب کننده
در روایت مرسلی از پیامبر(ص) نقل شده« که حضرت از ادب در هنگام غضب نهی فرموده‌اند.»381 این روایت مرسله است اما مطابق قاعده است «زیرا ما شک می‌کنیم آیا نیت عدم تشفی و قصد اصلاح شرط است یا نه؟ از آنجایی‌که دلیلی بر نبودن این شرط نداریم باید طبق عنوان اولیه نیت عدم تشفی و قصد اصلاح را شرط بدانیم.»382
6)احتمال تأثیرگذاری
مؤدِّب باید احتمال تأثیرگذاری تأدیب را در نسبت با فعل کودک بدهد چه اینکه تأدیب برای تربیت کودک می‌باشد و با وجود عدم احتمال هدف از تأدیب محقّق نمی‌شود زیرا که با وجود عدم تأثیر شک می‌کنیم که آیا تأدیب جایز است یا نه و با وجود شک به عنوان اولیه که حرمت است رجوع می‌کنیم. البته منظور از این احتمال ظنی است که عموم مردم به آن اعتماد می‌کنند وگرنه صرف هر احتمالی ولو اینکه ضعیف باشد مجوز اجرای تأدیب نیست.
فصل ششم
مسئولیت کیفری اطفال از دیدگاه فقهی و حقوق
6-1- مقدمه
تاریخ پیدایش انسان نشان می‌دهد كه این موجود خاكی و بااستعداد، از بدو خلقت، در معرض لغزش و انحراف و جنایت قرار داشته است. تعیین كیفرهای الهی و بشری نیز در جهت پیشگیری از این‌گونه لغزشهاست. قرآن كریم داستان لغزش «اولین انسان (آدم علیهالسلام ) و همسرش در تناول میوه ممنوعه و مجازات آنها؛ یعنی تبعید از عالم بهشت به عالم خاكی»383
ونیزداستان« ارتكاب اولین جنایت بشری؛ یعنی قتل هابیل توسط قابیل»384را به صورت زیبایی نقل كرده است.
بنابراین، سابقه لغزش و جرم و به دنبال آن، ایجاد مسؤولیت و تحمل مجازات در زندگی بشری به درازای عمر بشر است. تجربه بشری نیز ثابت كرده است تا انسان بر روی كره خاكی است، به اقتضای ابعاد وجودی وی و تضاد و تنازع موجود در زمین و عالم دنیا، در جوامع بشری، جرم و انحرافات نیز وجود دارد. در طول تاریخ، تأمین امنیت فردی و اجتماعی و برقراری نظم و برپایی عدالت و پالایش جامعه از ناهنجاریها و پیشگیری عام از جرم در جامعه و پیشگیری خاص از تكرار آن، ملازم مبارزه با جرم و كنترل آن، به خصوص از طریق مجازات مجرم بوده است.
«دین اسلام نیز در آغاز ظهورش در 1400 سال و اندی قبل، طفل و مجانین را مبرّا از مسؤولیت كیفری دانسته است و غرب نیز با انقلاب فرانسه، به این قاعده دست یافت.
اما در این زمینه، جامعه بشری همیشه شاهد افراط و تفریطهایی بوده است؛ به طوری كه اصول حاكم بر جرایم و مجازاتها كه امروزه به عنوان اصول بدیهی و غیر قابل انكار پذیرفته شده، در جوامع مختلف رعایت نمی‌شود؛ چنان كه جامعه بشری، شاهد مجازات كودكان و مجانین بوده است.»385
ارکان مسئولیت کیفری عقل، شعور، ادراک، اراده، اختیار و تقصیر و قصد هستند که فقدان هر یک موجب رفع مسئولیت خواهد بود.
در قانون مجازات اسلامی علل رفع مسئولیت کیفری عبارتند از:
«1- جنون 2- خواب و مستی 3- اجبار و اکراه 4- اشتباه 5- صغر سن (کودکی)»386 که هر کدام تعریف خاص خود را دارد
«طفولیت به عنوان یکی از علل رافع مسئولیت است لذا در این قسمت به توضیحاتی در این باره می پردازیم و از ذکر موارد دیگر خودداری می کنیم.
کودکی (صغر سن): کودکی از
