پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، حقوق ایران، اختیار معامله، کلی فی الذمه

دانلود پایان نامه ارشد

باید مفهوم دقیق تری از مبنای حدیث نهی از غرر مناط بحث قرار گیرد. شرط ضمنی گاهی ممکن است یک امر مجهول و نا معلوم باشد ولی جهل به آن موجب غرری شدن معامله نمی گردد و به یکی از عوضین سرایت نمی کند در این نظر ( شرط مجهول) امری است که در نظر عرف صد در صد تبعی است و متعلق قصد طرفین از معامله نیست ) مثلا گوسفندی را خریداری می کند، به شرط اینکه شیر داشته باشد در این جا جهالت شرط مانعی ندارد37 ولی گاهی شرط مجهول به گونه ای می باشد که جهل به آن موجب غرر در اصل بیع می شود و به یکی از عوضین سرایت می کند و آن را غرری می نماید. اما گاهی عقیده بر این است که یکی از شروط صحت شرط ضمنی آن است که چنین جهالتی در آن نباشد وگرنه فاسد و مفسد است زیرا در این اعتبار که شرط اگرچه در ظاهر و صورت مسأله خارج از عوضین و تابع آن هاست و به صورت شرط ذکر شده است ولی در حقیقت به منزله جزیی ازعوضین است ( للشرط قسط من احد العوضین)38.
هم چنین صاحب تذکره در کتاب خویش آورده است39: همانطور که جهالت در خود عوضین موجب غرری شدن معامله و بطلان آن است، همین طور جهل به صفات عوضین (مثلاًگندم خوب است یا متوسط یا بد؟ ) هم موجب غرر است. مع هذا شرط ضمنی باید جهالت مسری به اصل بیع نداشته باشد وگرنه معامله باطل و شرط هم باطل است. زیرا روایت معروف نبوی ( نهی النبی عن الغرر ) اختصاص به بیع ندارد و با الغاء خصوصیت غرر و جهل در هر چیزی، مبطل است.هم چنین نهی النبی عن الغرر، نهی از اصل غرر و مطلق آن است و اختصاص به بیع ندارد و واضحاً بر بطلان شرط غرری نیز دلالت می کند، فلذا حتی اگر سرایت هم در آن نباشد، شرط مجهول فی النفسه باطل و فاسد است. بنابراین بطلان شرط مجهول موجب بطلان بیع نیست و چون سرایت می کند و بیع را باطل می کند فلذا خودش هم باطل می شود، بلکه منشأ جهالت به خود شرط بر می گردد40.
نتیجتاً: آنچه از نظرات یاد شده مستنبط است 2 قاعده کلی در باب شرط ضمنی بدست می آید:
1- شرط ضمنی، یک شرط تبعی است ( یعنی جزء تعهدات فرعی و دواعی تراضی است).
2- شرط ضمنی یکی از اجزاء بیع است و انفکاک آن از عقد متعذر است و در این 2فرض عمده غرر در فرض اول، موجب بطلان شرط و در صورت سرایت موجب بطلان عقد است و در فرض دوم غرر در شرط به منزله غرر در اصل معامله خواهد بود، که نتیجه ی آن بطلان عقد خواهد بود به دلیل فساد شرط ( به عنوان رکن یا اجزاء یک بیع ).
مبحث دوم: عنوان غرر در حقوق ایران
گفتار اول: شرایط و لوازم غرر در حقوق ایران
در قانون مدنی برای مفهوم غرر عنوان خاصی که مستقلاً به مفهوم غرر بپردازد دیده نمی شود به این نحو که باب مستقلی از فصول قانون مدنی به تبیین مفهوم غرر بپردازد. بنابراین باید با تفقه و فحص در عمومات مواد قانونی احکام مستبط بر مبنای عنوان غرر را استخراج نماییم. موادی از قانون مدنی وجود دارد که می تواند مبنای بحث قرار گیرد، مقنن در ماده 190 ق. م مقرر می دارد: ” برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است که در بند سوم به موضوع معین که مورد معامله می باشداشاره داشته است. و هم چنین مقنن در ماده 216 مقرر می دارد: مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. یا اینکه قانون گذار در ماده 472 ق. م در باب اجاره مقرر می دارد، عین مستأجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است. آنچه که از مواد یاد شده بدست می آید 2 نکته مهم است:
1- معلوم بودن
2- معین بودن
کلمه معین در لغت به معنی مشخص، معلوم، تعریف شده است و در قانون مدنی لفظ معین بودن در انواع مختلف مورد استفاده قرار گرفته است:
1- گاه لفظ معین در مقابل لفظ مجهول و به مفهوم معلوم بودن استعمال می شود، به طوری که ماده 342 قانون مدنی مقرری دارد: مقدارجنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیلو یا عدد یا نوع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.
2- گاه لفظ معین در برابر مفهوم مردد نبودن به کار می رود در این صورت بدین مفهوم است که مورد معامله باید در میان اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز به طور نامعین باشد41.
3- گاه لفظ معین به مفهوم اعم از معلوم و معین بودن به کار می رود که بند 3 ماده 190 و ماده 472 ق. م مؤید این معنا است.بنابراین در بحث معین بودن مورد معامله، لفظ معین در مقابل معلوم بودن استعمال می گردد به این مفهوم که مورد معامله باید در بین اشیاء مختلف مشخص باشد، بنابراین چنانچه ثمن معامله مردد بین دو چیز یا چند چیز مختلف باشد، ثمن معامله نا معین محسوب می شود. پس در تعبیر دو عنوان معلوم و معین باید گفت معلوم آن است که مبهم نباشد پس یعنی متعاقدین با دقت بدانند که چه می گیرند و در برابر آن چه می دهند اما مقصود از معین که در ماده 190 آمده این است که مبیع یکی از دو چیز معلوم نباشد. به نحوی که طرفین باید فرد مبیع را بشناسد و جنبه ی احتمالی وجود نداشته باشد42.قبل از بررسی غرر در قانون به عنوان جهل یا خطر باید قلمرو معین بودن مورد معامله را بررسی نمود و سوال این است که آیاتردید نسبت به شی، موجب مردود بودن یا غرری بودن معامله است یا باید قائل به تفصیل شد.
الف: تردید در اشیاء مثلی وقیمی : مال مورد معامله از حیث اوصاف مهم آن به مال مثلی وقیمی تقسیم می گردد. مطابق ماده950 قانون مدنی، مال مثلی مالی است که اشباه و نظائر آن نوعاً زیاد باشد، مثل شکر، پول، لذا از آنجا که دوآپارتمان یا دو اسب سواری نمی توان یافت که از هر حیث شبیه باشند مال قیمی می باشد. مع هذا، مال مثلی می توان به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین و یا عین معین باشد اما مال قیمی منحصراً باید به صورت معین معامله گردد و الا باطل است43.بنابراین اگر ثمن معامله مثلی باشد، تردید در ثمن کلی و کلی در معین منجر به غرر و بطلان نخواهد شد. زیرا فرض بر تساوی تمام اموال از حیث اوصاف و قیمت مساوی می باشد و هم چنین اموال قیمی منحصر و متفاوت از سایر اموال مشابه می باشد و صرفاً باید به صورت عین معین معامله شود.
ب: تعهد تخییری و تعهد بدلی: تعهد تخییری به تعهدی اطلاق می شود که تعهد یکی است با دو یا چند موضوع که اجرای یکی از موضوعات برای وفای به عهد کافی است و این تعهد را به اعتبار اختیار متعهد در انتخاب یکی از موضوعات، تخییری می نامند. یعنی وجوبی که از تعهد حاصل می شود تخییری است نه تعیینی. اما تعهد بدلی یا اختیاری که یک موضوع بیشتر ندارد ولی به متعهد اختیار داده می شود که موضوع دیگری را به جای موضوع اصلی وفا کند و بدل آن سازد. حال سوال این است که تعهد تخییری، تعهد مردد محسوب می شود یا خیر؟ پاسخ به این سوال می تواند در ادامه مبحث مورد به قرار داد اختیار معامله راهگشای باشد. برخی معتقدند که التزام تخییری تعهد به دو یا چند مال با اوصاف و بهای معین است، منتخب نیز معلوم است و هیچ ابهام و تردید نا متعارفی باقی نمی ماند زیرا آنچه که به معامله صدمه می زند، غرر ناشی از معاوضه است نه تعیین فرد موضوع متعهد که قابلیت تعیین برای اجرای آن کافی است در فقه اسلامی نیز گذشته از اخذ به سوم که خریدار احتمالی را به بازگرداندن اصل کالا یا بهای آن متعهد می کند و از مصادیق شایع تعهدات تخییری هست در اجاره نیز مطرح است. برخی از حقوقدانان بر این عقیده اند که تردید در اعتبار تعهدات تخییری به شرط قانونی ( معین بودن مورد معامله ) باز می گردد. زیرا این ابهام وجود دارد که مدیون کدامین را بر می گزیند و طلبکار نیز نمی داند موضوع تعهد چیست44.
پ: ایجاب مردد: ممکن است فروشنده اشیاء متعدد را با قیمت های متفاوت یا یک شی را با ثمن های مختلف ایجاب نماید. برخی معتقدند که چون بایع در ایجاب خود جازم نمی باشد این معامله باطل است. اما به نظر می رسد که ایجاب مزبورجازم و توافق مزبور واجد آثار حقوقی می باشد. زیرا فرض بر این است که دو ایجاب به مخاطب پیشنهاد شده است.
ت: شروط مردد: اختصاراً باید گفت گاهی مورد معامله مردد نیست بلکه موضوع شرط مردد است حال سوال این است که آیا معلوم و معین بودن موضوع شرط نیز هم چون مورد معامله شرط صحت عقد است یا خیر، که به آن در گفتاری مستقل خواهیم پرداخت و آن را در مفهوم دقیق روشن خواهیم ساخت.
گفتار دوم: تحلیل غرر به مفهوم جهل در حقوق ایران
در باب مفهوم غرر در حقوق ایران بدواً باید به این سوال پاسخ داد که قانونگذار غرر را به مفهوم جهل پذیرفته است یا به مفهوم خطر؟ قانونگذار در ماده 216 قانون مدنی مقرر می دارد مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. در مقرره یاد شده دو عنوان قابل بحث می باشد:
1- علم اجمالی
2- علم تفصیلی
علم اجمالی: مقنن در باب تعیین مورد معامله در موارد خاصه علم اجمالی را پذیرفته است، وکفایت علم اجمالی در ماده یاد شده یک امر استثنایی و خلاف اصل فقدان ابهام است. بنابراین کفایت علم اجمالی در احکام قانونگذار را باید در نصوص قانونی بررسی نمود و حکم یاد شده در غیر موارد منصوص قابلیت تسری را نخواهد داشت. یکی از احکام منصوص در کفایت علم اجمالی ماده 694 قانون مدنی می باشد که مقرر می دارد: علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست. اما با این وجود، ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به طور کلی مجهول یا مردود باشد، بنابراین اگر علم تفصیلی ضرورت ندارد دست کم بایستی قابلیت تعین داشته باشد45.
قانونگذار در باب جعاله نیز مقرر می دارد46: در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست مفهوم این حکم کفایت علم اجمالی تعیین اجرت می باشد.در لزوم نص قانونی در کفایت علم اجمالی منع تسری در غیر موارد منصوص را می توان در باب حواله تفحص کرد. عده ای از حقوقدانان معتقدند:47 که موضوع حواله از حیث جنس و اندازه باید معین باشد وگرنه موجب غرر خواهد بود و نی توان حکم ضمان را بر حواله قیاس نمود زیرا دارای احکام مجزا از یکدیگر می باشند. بنابراین آنچه که در ماده 216 ق. م آمده است48 : ضمان خود یکی از موارد خاصه می باشد. اما در باب حواله چنین حکم خاصی دیده نمی شود و این احکام از احکام استثنایی می باشند و تنها در نص سرایت می کنند.
پس از آنکه به مفهوم علم اجمالی و لزوم تصریح قانونی بر تعین این احکام استثنایی پرداختیم، حال باید به مفهوم فقدان ابهام ( علم تفصیلی ) و نقش آن در تعیین مبنای غرر در قانون مدنی بپردازیم.قانونگذار در ماده 216 ق.م علم اجمالی را تصریح نموده است که یک حکم خلاف قاعده است در مقابل علم تفصیلی قرار دارد که یک اصل در حکم قانونگذار می باشد، حال این علم تفصیلی برای دفع جهل است یا رفع خطر؟
آنچه از واژه علم تفصیلی بدست می آید مقابل جهل است نه خطر، یعنی مورد معامله باید معلوم به علم تفصیلی باشد و در غیر این صورت غرر حاکم است و اثر وضعی آن نیز بطلان عقد خواهد بود. بنابراین جهلی که خطر نیز مستتر در آن باشد مبنا نیست، بلکه آنچه که در ماده مذکور آمده است رفع جهل است نه رفع خطر و تفاوت این دو در این است که اگر جهل باشد، صرف وجود آن غرر را اثبات و اثر وضعی متعین را بر آن بار می شود. اما اگر وجود خطر را لازم بدانیم حکم همان است که صاحب مشارق الاحکام بیان داشته است49: ( لا غرر و لا خداع اذا امن من الضرر).و البته عده ای از حقوقدانان نیز بر همان راهی رفته اند که فقها آن را پذیرفته اند ایشان معتقدند: غرر دارای دو عنصر است. اول جهل و دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل، و اگر خطر نباشد، غرر هم نخواهد بود50. این نظر قابل نقد است که در تفصیل مفهوم غرر در حقوق ایران به آن خواهیم پرداخت.ابتدا نکته ای که باید به ان توجه نمود این است که غرر اختصاص به بیع ندارد، بلکه در هر معاوضه ای که عنوان مغابنه بر آن صادق باشد، صدق می کند.
اما ملاک تشخیص غرر چیست؟ شاید از آنجا که در قوانین مختلف برای تشخیص مناط اعتبار موضوع به عرف ارجاع داده شده است. این امر متبادر گردد که عرف ملاک تشخیص غرر در معاملات باشد، البته مقصود از عرف، عرفی است مسلم که در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اکل مال به باطل، اختیار معامله، غرر در قرارداد، حقوق ایران Next Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، ضمن عقد، حقوق مدنی، شرط ضمن عقد