پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، حقوق ایران، حقوق مدنی، حقوق فرانسه

دانلود پایان نامه ارشد

نیز به دست می آورد و در صورت عدم وقوع امر احتمالی، تعهد ناقص وصف التزام به تأدیه یا تسلیم را به دست نمی آورد. و بدین ترتیب نظر به اینکه عدم اجرای تعهد، ناشی از عامل خارجی و غیر ارادی است لذا بحث از عقیم شدن تعهدات438 یا ناممکن شدن عمل مورد تعهد439 مطرح می گردد. که ذیلاً آن دسته از عقود احتمالی که عقیم ماندن تعهدات و در آن محتمل است آورده می شود.
الف- عقد بیمه حوادث
در عقد بیمه حوادث تعهد بیمه گذار معلوم است. اما تعهد بیمه گر مبنی بر پرداخت خسارت معلق به وقوع حادثه است بدین نحو که با وقوع عقد بیمه، بیمه گر متعهد است که در صورت وقوع حادثه خسارت را بپردازد.440 پس تعهد بیمه گر منجزاً حاصل گردیده است اما التزام بیمه گر به پرداخت خسارت زمانی ایجاد می شود که حادثه به وقوع بپیوندد. در این صورت وصف التزام به تأدیه به تعهد ناقص ملحق می گردد. در مقابل چنانچه حادثه به وقوع نپیوندد تعهد ناقص بیمه گر مبنی بر پرداخت خسارت به علت عدم الحاق وصف التزام به تأدیه عقیم باقی می ماند.

ب- عقد گروبندی
در عقد گروبندی التزام به تأدیه در هر یک از تعهدات دو طرف وجود ندارد و الحاق یا عدم الحاق وصف مذکور به تعهد هر یک از طرفین محتمل است. بدین نحو که با برنده شدن هر یک از طرفین مسابقه، وصف التزام به تأدیه به تعهد او ملحق می شود و در این صورت تعهد طرف مقابل لزوما بدون وصف التزام به تأدیه باقی می ماند(تعهد عقیم.).

نتیجه گیری
بر مبنای آنچه در بخش نخست مطرح گردید می توان گفت عنوان عقد احتمالی، علی رغم مصادیق متعدد آن(چه در مقررات موضوعه و چه عرف) در قانون مدنی ایران مطرح نگردیده است. و تقسیم عقد بر این مقسم برگرفته از حقوق اروپا بوده است. بدین ترتیب، عناوین مختلف عقد بختکی، عقد شانسی و عقد احتمالی دارای یک مفهوم و ترجمه عبارت Contrat Aléatoire می باشد. نویسندگان حقوقی ایران در ماهیت عقد احتمالی اختلاف نظر دارند. با این وجود برمبنای مصادیق بارز و مشهور عقد احتمالی (قراردادگروبندی، عقد بیمه و قرارداد مستمری)، می توان گفت عقد احتمالی عقدی است که مورد معامله در آن در زمان انعقاد قرارداد از حیث میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین مشخص نباشد و تعیین آن موکول به امر یا امور (قطعی الحصول یا محتمل الحصول) دیگر باشد.
درحقوق ایران نظر غالب بر غرری بودن و بطلان عقد احتمالی است. البته برخی عقد مذکور را با عقد معلق دارای نهاد حقوقی واحد تصور نموده است. رویه قضائی نیز در خصوص بیمه، که از بارزترین مصادیق عقد احتمالی است، نظر بر معلق بودن آن عقد دارد. با این وجود، برمبنای تحقیق صورت گرفته، نظر به اینکه اثر عقد مورد بحث در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می شود؛ لذا عقد احتمالی عقد معلق نیست و نظر به استقبال عرف عقلای معاملاتی جامعه از غرر موجود در عقود احتمالی (غرر ذاتی)، عقد مذکور عقد غرری نیست. عقد مذکور با نهادهای حقوقی عقد مشروط، عقد مؤجل و عقد مخاطره نیز متفاوت است. این عقد از یک سو برمبنای قصد سود جوئی طرفین دارای خصیصه مغابنه ای بوده و از سوی دیگر نظر به وابستگی اثر آن عقد به عامل زمان واجد وصف مستمر بودن است. همچنین عقد مورد بحث از جمله عقود عهدی است. بعلاوه از آنجائی که غالباً زمان اجرای تعهدات طرفین همزمان نیست عقد احتمالی دارای تعهدات غیر متقارن است. در نهایت نظر به عموم ادله اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم، … و اصل غیر توقیفی بودن عقود دارای ویژگی غیر استثنائی بودن نیز می باشد.
بر مبنای وجود مصادیق عقد احتمالی در قانون و عرف، در بحث از انواع عقد احتمالی، عقد مذکور به عقود احتمالی معین و غیر معین تقسیم شده است. و نظر به اینکه در برخی از عقود احتمالی معین تأثیر دخالت عامل شانس، بخت و اقبال نسبت به برخی دیگر اساسی تر است لذا عقود احتمالی معین به عقود احتمالی معین شانسی و غیر شانسی تقسیم شده است. عقد بیمه، قرارداد گروبندی و قرارداد مستمری عقود احتمالی معین شانسی می باشد، عقود مشارکتی، مزارعه، مساقات و مضاربه، عقد پیش فروش آپارتمان و قرارداد پیمانکاری عقود احتمالی معین غیر شانسی هستند. در ارتباط به عقود احتمالی غیر معین، نظر به اینکه برخی دارای سابقه فقهی هستند و بعضی دیگر در اثر تحولات اقتصادی ظهور پیدا نموده است بر این اساس عقود احتمالی غیر معین به عقود احتمالی غیر معین فقهی و عقود احتمالی غیر معین جدید تقسیم شده است. معامله مجهول به ضمیمه معلوم و معامله براساس تخمین عقود احتمالی غیر معین فقهی هستند. و از جمله عقود احتمالی غیر معین جدید قرارداد مشارکت در احداث ساختمان، قرارداد پیش فروش مصنوعات، قرارداد نسبت به اشیاء آینده و … می باشد.
در حقوق مصر، عنوان عقد احتمالی و مصادیق آن عقد در قانون مدنی سابق مصر تصریح شده بود. قانون مدنی جدید مصر با حفظ همان مصادیق عنوان عقود الغرر را به جای عقد احتمالی آورده است. گروبندی و قمار، بیمه و قرارداد مستمری عقودی هستند که تحت عنوان عقودالغرر در بخش چهارم از کتاب دوم قانون مدنی مصر آورده شده است. با این وجود قانون مذکور تعریفی از عقود احتمالی ارائه ننموده است و نویسندگان حقوقی مصر در تعریف عقد احتمالی اختلاف نظر دارند که جامع ترین نظر در ارتباط با تعریف عقد مذکور با بهره مندی از نقد و تحلیل های نویسندگان حقوق فرانسه آن است که عقد احتمالی عقدی است که هر یک از طرفین در زمان انعقاد قرارداد نتوانند میزان آنچه به دست می آورند یا اعطا می نمایند را تعیین کنند و تعیین آن منوط به امور ممکن الحصول یا قطعی الحصول در آینده است، عقد احتمالی در حقوق مصر دارای همان ویژگی هایی است که در حقوق ایران (به جز مغابنه ای بودن) مطرح گردید.
بنابر آنچه در بخش دوم در ارتباط با مبانی صحت و عدم صحت عقد احتمالی مورد تحلیل و تبیین واقع شد، مبنای اصلی عدم اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله (هنگام انعقاد قرارداد) است. مستندات فقهی اصل مذکور، قاعده نفی غرر و اجماع است. در بررسی از حدیث نبوی مشهور نفی غرر روشن گردید که نظر به عرفی بودن مفهوم غرر نمی توان حدیث مزبور را نافی عقود احتمالی دانست؛ زیرا از یک سو غرر موجود در عقود احتمالی مورد استقبال جامعه است، در حالی می دانیم عرف عقلای جامعه از غرر دوری می جویند. و از سوی دیگر با منع از عقود احتمالی جامعه در رفع نیازهای خود دچار عسر و جرح می گردد، در حالی که می دانیم در حکم شارع حرجی نیست. بدین ترتیب غرر موجود در عقود احتمالی غرر منهی نبوده و حدیث نبوی نفی غرر منافی با اعتبار عقود احتمالی نمی باشد. در بحث از بررسی اجماع به عنوان مستند دیگر اصل مذکور روشن شد که در صورت وجود ادله دیگر (حدیث نفی غرر) نوبت به اجماع به عنوان دلیل حکم نمی رسد. مستندات قانونی اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله مواد 190، 216، 351 و … قانون مدنی است. در بررسی مقررات موضوعه ایران روشن گردید که اصولاً مورد معامله باید هنگام انعقاد قرارداد معلوم و معین باشد مگر در موارد استثنائی که قابلیت تعیین مورد معامله کفایت می نماید. بنابر نظری که تعیین موارد علم اجمالی (کفایت قابلیت تعیین مورد معامله) را به عرف موکول نموده است. می توان گفت عقود احتمالی که در قانون تصریح نشده است و عرف عقلای جامعه پذیرای آن است، برمبنای نظریه مذکور (قسم اخیر ماده 216ق.م.) صحیح هستند.
نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله که مبتنی بر قسم اخیر ماده 216 ق.م و بنا به تشخیص عرف سلیم است یکی از مبنای اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران است. نظریه عدم بطلان معاملات مبتنی بر غرر ذاتی مبنای دیگری است که در ارتباط با اعتبار عقد احتمالی قابل اشاره است؛ برمبنای نظریه اخیر غرر موجود در عقود احتمالی جزو ماهیت ذاتی عقد می باشد؛ یعنی وجود عقد بدون وجود چنین غرری متصور نیست. معیار این غرر استقبال جامعه از آن و آگاه بودن طرفین عقد نسبت به آن است.
نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله، در قانون مدنی مصر نسبت به اعتبار عقد احتمالی تردیدی وجود ندارد. مواد قانون مدنی مصر قابلیت تعیین هر یک عوضین در آینده برمبنای معیاری ثابت را مورد پذیرش قرار داده است. مطابق ماده 129 ق.م.م در صورت تحقق شرایط استغلال در مواردی قابلیت ابطال قرارداد وجود دارد. در ارتباط با عقد احتمالی از آنجائی که این دسته از عقود در حقوق مصر از احکام و آثار نظریه استغلال و غبن مستثنی است لذا نظریه عدم تاثیر غبن در صحت عقود احتمالی نیز مبنای دیگری بر اعتبار عقود مذکور می باشد.
از بخش سوم تحقیق حاضر چنین نتیجه گیری می گردد که در زمینه شرایط عقد احتمالی از یک سو طرفین قرارداد می بایست واجد شرایطی باشد و از سوی دیگر مورد معامله می بایست دارای شرایطی باشد. تراضی صحیح، اهلیت و مشروعیت جهت معامله شرایط مربوط به طرفین معامله است. تراضی صحیح در صورتی منجر به آثار حقوقی می گردد که طرفین نه تنها دارای قصد انشاء و رضای به معامله باشد بلکه اراده انشائی آنها به طور متوالی (عرفاً) اعلام شده و دو اراده با هم منطبق باشند. در بحث از اهلیت طرفیت برای معامله از یک سو معامله کننده باید دارای اهلیت تمتع یعنی صلاحیت دارا شدن حق باشد و از سوی دیگر متعاملین می بایست اهلیت استیفاء یعنی اهلیت اجرای حق را داشته باشند. عقل، بلوغ و رشد از شرایط اهلیت استیفاء است. اهلیت تصرف یعنی اختیار انجام معامله نوع دیگری از اهلیت است که ارتباطی با محجورین نداشته و در بحث از توقیف اموال مطرح می گردد. ضمانت اجرای هر یک از شرایط مذکور می تواند بطلان یا عدم نفوذ معامله باشد. علاوه بر شرایط مذکور، طرفین در صورت تصریح انگیزه (جهت معامله) خود از معامله، انگیزه او می بایست مشروع باشد و الا قرارداد باطل است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن و واجد منفعت عقلائی و مشروع بودن از شرایط عمومی مورد معامله است. احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیاری ثابت و وجود غرر داتی از شرایط اختصاصی برای مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد احتمالی می باشد.
در ارتباط با اثر عقد احتمالی اثر آن قبل از تعیین قطعی مورد معامله با اثر آن بعد از تعیین قطعی مورد معامله متفاوت است. بعد از انعقاد قرارداد و قبل از تعیین قطعی مورد معامله التزام طرف یا طرفین به تأدیه یا تسلیم مورد معامله وجود ندارد. با این وجود اثر عقد منجزاً جاری می گردد به عبارت دیگر هر یک از طرفین باید به تعهدات خود مبنی بر انجام مورد تعهد تا به نتیجه رسیدن آن عمل نمایند. بعد از تعیین قطعی مورد معامله غالباً التزام به تأدیه یا تسلیم برای طرف یا طرفین ایجاد می گردد. اما گاه اثر بعضی از تعهدات عقیم مانده و وصف التزام به تأدیه یا تسلیم به آن ملحق نمی گردد. در قرارداد گروبندی و عقد بیمه احتمال عقیم ماندن تعهدات هر یک از طرفین وجود دارد. از آثار الحاق وصف التزام به تأدیه یا تسلیم به تعهد در عقود احتمالی قابلیت اجرای قاعده حق حبس است.

منابع:
منابع فارسی:
– آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربی- فارسی، تهران، نشرنی، چاپ چهاردهم، 1391.
– اسلامی پناه، علی، معلوم بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه اسلامی و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه وکامن لو، تهران، پایان نامه دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تهران،1380.
– امینی، عیسی، روشهای تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا1980 وین و حقوق ایران، تهران، پایان نامه دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تهران،1383.
– اسپرهم، کاظم، حق حبس در بیع، پایان نامه کارشناسی ارشد، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، 1374.
– اعتضاد، محمد، در غرر ودلیل آن، تهران، مجله کانون وکلا، شماره 11، سال 11، 1329.
– افتخاری، دکتر جواد، حقوق مدنی 3 کلیات عقود و تعهدات، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول،1382.
– امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی، ج1، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ سوم، 1371.
– امینی، دکتر عیسی، جزوه درس حقوق مدنی (1) کارشناس ارشد حقوق

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، قصد مشترک طرفین، ورشکستگی، نظریه وابستگی Next Entries پایان نامه با کلید واژگان مطالعه تطبیقی، حقوق مدنی، قواعد عمومی، شرکت سهامی