پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، فقه اسلامی، حقوق ایران، روابط تجاری

دانلود پایان نامه ارشد

دانند.
2- تعريف اصطلاحی غرر
در بحث از تعريف اصطلاحی غرر از يك سو می‌بايست به بررسی مفهوم اين اصطلاح در فقه اسلامی پرداخت و از سوی ديگر مفهوم آن را در حقوق كنونی به درستی تبيين نمود. لذا نخست به بررسی تعريف غرر در فقه اسلامی و سپس به بررسی آن در حقوق كنونی می‌پردازيم.

1-2- تعريف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی
در بحث از تعريف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی وضعيت امر در فقه اماميه كه منبع اصلی مقررات كنونی كشور است در مقايسه با فقه اهل سنت به طور مستقل بررسی می گردد.

1-1-2- تعريف غرر در فقه اماميه
غرر در نظر فقهای اماميه، در دو مفهوم مختلف مطرح گرديده است. مطابق نظر برخی فقيهان، غرر به معنی جهل است. پيروان اين نظر خود نيز به دو گروه تقسيم می‌گردند، برخی146 از آنها جهل نسبت به رسيدن شیء به دست منتقل اليه را غرر می‌دانند. در مقابل، برخی ديگر147 قلمرو جهل را گسترش داده و جهل نسبت به اصل وجود مبيع يا حصول مبيع يا صفات مبيع از حيث كميت، كيفيت را غرر می‌دانند. نظر فوق‌الذكر با اين ايراد مواجه شده است كه در نظر اهل لغت، غرر به معنی جهل آورده نشده است. 148
در فقه اماميه غرر به مفهوم خطر نيز به كار رفته است. فقيهانی كه غرر را به معنی خطر می‌دانند نيز به دو گروه تقسيم‌ می‌شوند. برخی از اين گروه غرر را جهل به صفات و مقدار مبيع دانسته‌اند.149 مطابق اين نظر در مفهوم غرر مطلق خطر منظور نظر نمی‌باشد؛ به عبارت دیگر غرر تنها در جهل به صفات و مقدار مبیع وجود دارد و جهل نسبت به اصل وجود مبیع غرر نیست؛ زيرا دربيع سر درختی و ساير محصولات زراعی قبل از برداشت و اگر چه خطر وجود دارد اما بيع همچنان صحيح است. اين نظر با اين ايراد مواجه شده است كه خطر ناشی از اصل مبيع مهمتر از خطر ناشی از صفات است.150 برخی ديگر از فقها151 خطر را احتمال ضرری دانسته‌ است كه از نظر عقلا قابل اجتناب باشد. در اينصورت احتمال ضرر يا از جهت عدم اطمينان به وجود مال يا عدم اطمينان به قابليت تسليم مال يا عدم اطمينان به مقدار، جنس و وصف مبيع است.

2-1-2- فقهای اهل سنت
در نظر فقهای اهل سنت غرر در دو مفهوم مطرح گرديده است. در یک مفهوم غرر به معنی آنچه پوشيده و پايان آن مجهول باشد مطرح شده152 و در مفهوم ديگر غرر به معنی چيزی كه وجود يا عدم آن مشخص نيست مطرح شده است. 153
2-2- تعريف غرر در حقوق كنونی
در بحث از تعريف غرر در حقوق كنونی به ترتيب وضعيت امر در حقوق مصر و ایران بررسی می‌گردد.

1-2-2- تعريف غرر در حقوق مصر
بخش چهارم از كتاب دوم قانون مدنی مصر به عقود غرر اختصاص يافته و تحت عنوان عقود الغرر مطرح شده است. اما واژه غرر در قانون مدنی مصر تعريف نشده است.154 با اين وجود حقوقدانان مصر155 غرر را امری احتمالی می‌دانند كه در حصول یا عدم حصول آن در آينده ترديد وجود داشته باشد. مثل پرنده در هوا و ماهی در آب. در حقوق مصر غرر به دو نوع غرر مؤثر و غیر مؤثر در صحت عقد تقسیم شده است و غرر غیر مؤثر غرری است که مقدار آن کم باشد یا مقدار آن زیاد باشد؛ اما مورد نیاز جامعه باشد؛156 لذا به نظر می رسد عقد غرر (عقد احتمالی) که مورد استقبال جامعه است دارای غرر غیر مؤثر بوده و صحیح است.
2-2-2- تعريف غرر در حقوق ايران و تحول آن
1-2-2-2-تعریف غرر در حقوق ایران
در فرهنگ‌های حقوقی، عناصر غرر از يک سو، جهل و از سوی ديگر احتمال حصول ضرر از ناحيه جهل مطرح شده است؛157 به گونه‌ای كه ريسک و مخاطره ناشی از جهل بدون اينكه طرفين بخواهند در قرارداد راه‌ يابد.158 واژه غرر در قانون مدنی مطرح نشده؛ لذا تعريفی از آن در قانون مدنی ايران آورده نشده است. در آثار نويسندگان حقوقی نيز آنچنان که باید تعریف غرر مورد توجه واقع نشده است. با این وجود برخی159 به جای پرداختن به مفهوم غرر معامله غرری را تعريف نموده‌اند. مطابق نظر ايشان معامله غرری معامله‌ای است كه امكان دست‌يابی خريدار بر مبيع احتمالی بوده و يا اينكه خريدار بداند كه هيچگاه بر مبيع دست نمی‌يابد و مبيع در معرض خطر و زيان باشد. برخی ديگر160 از نويسندگان معامله غرری را معامله‌ای دانسته است كه زمان مشخص انجام تعهد يا تحصيل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد. برخی ديگر از نويسندگان161 غرر را اينچنين تعريف نموده است: «غرر مترادف جهل نيست، بلكه غرر ناشی از جهل و به تعبيری مستلزم آن است و نتيجه آن، خطر و احتمال ضرر و زيان می‌باشد.». بنظر می‌رسد اين تعريف مطابق آنچه در تعريف از غرر در فرهنگ‌های حقوقی آمده است، باشد.

2-2-2-2- تحول مفهوم غرر
غرر پدیده ای اجتماعی و دارای آثار حقوقی است. آثار حقوقی غرر آن را به عنوان یک پدیده موثر حقوقی موضوع کنکاش، تأمل، تبتع و مباحثه فراوان حقوقدانان در آثارشان قرار داده است. در این میان بیشترین سطح و البته مهمترین تاثیر غرر در حوزه معاملات است. اثر مذکور یکسان نبوده و به صورت گوناگون مطرح می شود. گاه بر مبنا و تحت تاثیر عرف و ضرورت های زندگی اجتماعی جامعه اساساً و از حیث ذاتی معامله مبتنی بر غرر است. در حالی که گاه غرر امری غیر ذاتی و عرضی بوده که عرف جامعه و عقلا از این نوع غرر دوری می جویند آنچه موضوع در حدیث مشهور نبوی مورد نهی قرار گرفته است، قسم اخیر غرر است که ممکن است تحت تاثیر عوامل گوناگون بر معامله عارض گردد.
بر مبنای آنچه گذشت در صورت وجود غرر در قرارداد ، غرر یا از انواع ذاتی و یا از نوع عرضی است:162 آن نوع غرری که از اجزاء ماهیت عقد باشد غرر ذاتی است به طور مثال قرارداد بیمه، عقد مضاربه، تراز و قرارداد اجاره شیلات … از جمله عقودی هستند که غرر موجود در آنها از نوع غرر ذاتی است.163 به عبارت دیگر این دسته از عقود بدون وجود غرر واقع نمی شوند؛ زیرا قابلیت رفع غرر در زمان انعقاد قرارداد به جهت نامشخص بودن معامله از حیث میزان یا حصول (یا هر دو) برای طرفین وجود ندارد؛ برای نمونه در زمان انعقاد قرارداد بیمه حوادث، طرفین نمی توانند میزان یا حصول تعهد بیمه گر را بطور قطعی تعیین نمایند (غرر) و ماهیت ذاتی تعهد بیمه گر خود مقتضی این نوع از غرر است؛164 زیرا از یک سو میزان و حصول تعهد بیمه گر منوط به وقوع تصادف در آینده است و از سوی دیگر اصل وقوع یا عدم وقوع حادثه و میزان خسارت، در صورت وقوع حادثه خود امری محتمل و اتفاقی است که تعیین آنها در زمان انعقاد عقد غیر ممکن است. بدین ترتیب قرارداد بیمه حوادث از لحاظ عدم نعیین قطعی میزان و حصول تعهد بیمه گر مطابق اصول حقوقی (اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله)، قاعده نفی غرر و مواد قانون مدنی (بند 3 ماده 190 و ماده 216 و …) غرری است و غرر موجود در این قرارداد جزء لاینفک وجودی آن است. از جمله مثالهای دیگر در خصوص غرر ذاتی است، عقد مضاربه است که حصول و میزان سود ناشی از تجارت در زمان انعقاد قرارداد غیر قابل تعیین است (غرر). و حصول و تعیین سود حاصله از مضاربه به عوامل گوناگون از جمله مهارت و تخصص عامل در تجارت، شانس، میزان سرمایه، مدت قرارداد و … نیازمند است. که خود امری محتمل است.165 طرفین قرارداد ها آگاهانه به استقبال غرر رفته و با تعیین معیاری166 که در آینده مورد معامله یا مورد تعهد بر مبنای آن قابلیت تعیین داشته باشد اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند. در مقابل غرر ذاتی که از اجزاء ماهیت عقد است گاه غرر از اجزای ماهیت عقد نیست و تحت تاثیر عواملی بر آن عارض می گردد، این نوع غرر، غرر عرضی است؛ بطور مثال در قرارداد بیع عاقدین « نه تنها از خطر و ریسک، استقبال نمی کنند بلکه سعی بلیغ و جد وافر دارند که از آن حذر کنند.».167 بنابراین در این قرارداد مورد معامله (مبیع و ثمن ) در زمان انعقاد عقد می بایست معلوم و معین باشد و تعیین ضابطه برای تعیین آینده مورد معمله اصولا مورد قبول نیست مگر اینکه طبیعت مورد معامله یا عرف خاصی به جهت نیاز ضروری پذیرش چنین ضابطه ای را توجیه نماید.
تمییز غرر ذاتی از غرر عرضی با شناسایی و اعمال دو ضابطه میسر است: نخست آنکه در غرر ذاتی عمد وجود دارد: به عبارت دیگر در عقود مبتنی بر غرر ذاتی، طرفین آگاهانهبه استقبال غرر و خطر می روند؛ به طور مثال در قرارداد گروبندی طرفین زمانی که اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند، نسبت به احتمال برنده شدن و حصول مبلغ شرط و در مقابل احتمال برنده نشدن و از دست دادن مبلغ مورد شرط، علم و اگاهی دارند. همچنین در قرارداد مضاربه، طرفین حین عقد با اگاهی کامل از این که نه تنها احتمال عدم حصول سود وجود دارد بلکه احتمال ضرر نیز دور از تصور نیست، مبادرت به انعقاد قرارداد می نماید. این همه در حالی است که غرر عرضی مطلوب اشخاص نبوده و طرفین و عرف از آن دوری می جویند. بنابر این اولین معیار برای تشخیص غرر ذاتی از غرر عرضی آن است که در غرر ذاتی طرفین آگاهانه به استقبال خطر، ریسک و احتمال ضرر می روند در حالی که در غرر عرضی طرفین از خطر، ریسک و احتمال ضرر دوری می جویند.168
ملاک دیگری که برای تشخیص این دو نوع غرر ارایه شده ، نیاز عمومی جامعه به غرر ذاتی است؛169 به عبارت روشن تر با تحولی که در سطح روابط تجاری و نحوه رفع نیازها در جامعه پدیده آمده است، رویکرد جامعه نسبت به غرر نیز متحول شده است؛ بطور مثال امروزه تعداد و انواع قرارداد با عوض شناور، قراردادی مشارکت در احداث، قرارداد پیش فروش مصنوعات و دیگر مصادیق عقود احتمالی آنچنان رو به افزایش است که دیگر عقود احتمالی به یکی از ضرورت های زندگی امروزی مبدل گردیده است؛ تا آنجا که امتناع و جلوگیری از وقوع این نوع عقود نه تنها موجب غرر است بلکه جامعه را دچار عسر و حرج نیز می نماید. بدین سان، گفته شده غرر مفهومی عرفی دارد که بر حسب زمان و مکان دچار تحول می گردد.170 بنابر این عرف امروز جامعه در مشروع بودن غرر ذاتی تردیدی ندارد.
بر این اساس، با این نوع تفکیک از غرر، در قلمرو گسترده آن، از گذشته تا به امروز تحولی صورت گرفته است؛ بدین صورت که آن غرری که طرفین به استقبال ان می روند و مورد نیاز و احتیاج جامعه است، از نوع غرری که مورد نهی پیامبر (ص) واقع شده، نیست.171 بنابراین مفهوم غرر با آنچه اکثریت معتقدند فرق داشته و مفهوم امروزی غرر مطابق عرف امروزی است و نسبت به مفهوم گذشته دچار تحول گردیده است.

3- تعریف برگزیده
تعریف غرر چه از نظر اهل لغت و چه از نظر فقها متعارض و متضاد است؛ لذا از آثار آنها نمی توان تعریف جامع و واحدی از غرر استخراج نمود.172 در حقوق ایران تعریف غرر مورد توجه نویسندگان حقوقی واقع نشده است. با این وجود همانطورکه گفته شد یکی از حقوقدانان غرر را احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به مورد معامله دانسته است. از آنجایی که برخلاف نظر برخی از فقها جهل با غرر فرق دارد،173 ظاهرا ًتعریف اخیر جامع باشد؛ اما نظربه آن که غرر مفهومی عرفی است و حسب زمان و مکان متغیر است می بایست غرر بر مبنای عرف تعریف شود:174
بر مبنای تحولات رخ داده درسطح روابط تجاری- اقتصادی از یک سو معاملاتی واقع می شوند که نه تنها طرفین و عرف به عوض یا عوضین جاهل هستند بلکه احتمال حصول ضرر ناشی از مجهول ماندن مورد معامله نیز هست. با این وجود این قراردادها به کرات درعرف واقع می شوند و نه تنها عرف و طرفین معامله از این قراردادها استقبال می کنند بلکه این قراردادها مورد پذیرش قانون نیز واقع گردیده است؛ بطورمثال در قراردادهای بیمه حوادث که در سطح گسترده واقع می شود تعهد بیمه گر ازحیث میزان و حصول احتمالی است.175 بدین ترتیب در این قراردادها از یک سو میزان و حصول تعهد بیمه گر مجهول است و از سوی دیگر احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به تعهد بیمه گر وجود دارد. با این وجود، این قراردادها مورد پذیرش طرفین، عرف وقانونگذار است، از آنجائی که احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به میزان و حصول تعهد بیمه گر از جانب عرف جامعه و قانون گذار منع نشده لذا عقد مذکور غرری نیست(نقض تعریف اخیرالذکرغرر.).
از سوی دیگر امروزه معاملاتی درجامعه واقع می

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان خودروسازی، تولید خودرو، قواعد عمومی، هزینه تمام شده Next Entries پایان نامه با کلید واژگان نظم عمومی، قانون مدنی، روابط تجاری، مبانی نظری