پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، عقد مزارعه، بیمه گذار، بیمه عمر

دانلود پایان نامه ارشد

شانسی
عقودی که در این مبحث مورد بررسی قرار می گیرد درجه تأثیر عامل شانس، بخت و اقبال در تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین اساسی است. این عقود عبارتند از عقد بیمه، عقد قمار، عقدگروبندی و قرارداد مستمری است. بدین ترتیب، بند نخست به عقد بیمه، بند دوم به عقد قمار و گروبندی و بند سوم به قرارداد مستمری اختصاص می یابد.

بند نخست- عقد بیمه
عقد بیمه از عقود مستحدثه بوده که در فقه مطرح نشده است. این امر مشروعیت عقد بیمه را با تردید اساسی مواجه ساخته و در این زمینه اختلاف نظر مطرح گردیده است.95 با این وجود، ماده1 قانون بیمه ایران مصوب 1316 ضمن به رسمیت شناختن عقد بیمه، در تعریف آن مقرر می دارد: «بیمه عقدی است که بموجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده را به او جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهدله را بیمه گر طرف تعهد را بیمه گذار و وجهی را که بیمه گذار به بیمه گر می پردازد حق بیمه و آنچه را که بیمه می شود موضوع بیمه می نامند.».
عقد بیمه از عقود احتمالیِ96 شانسی (اتفاقی) است که درجه تأثیر شانس، بخت و اقبال در تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین تأثیر اساسی دارد.97 احتمالی بودن عقد بیمه حوادث و بیمه عمر با همدیگر فرق دارد؛ در عقد بیمه حوادث تعیین میزان تعهد بیمه گر منوط به وقوع یا عدم وقوع حادثه محتمل و شانسی است. و میزان تعهد بیمه گذار هنگام عقد مشخص است. در حالی که در عقد بیمه عمر احتمالی بودن از این جهت است که تعیین میزان تعهد بیمه گذار منوط به وقوع حادثه محتمل شانسی (فوت) است. و میزان تعهد بیمه گر مشخص است.98 ماده23 ق.ب.ا در این زمینه مقرر می دارد: «در بیمه عمر ….. مبلغ پرداختی بعد از مرگ باید بطور قطع در موقع عقد بیمه طرفین معین شود.».

بند دوم- قمار و گروبندی
قمار «قراردادی است که بین دو یا چند نفر که بازی مخصوصی بنمایند و هر یک از آنها که برنده شد دیگری مال معینی را به او بدهند». گروبندی «قراردادی است بین دوطرف که یکی امر معینی را اثبات و دیگری نفی می نمایند و تعهد می کنند که هر یک درست گفته باشد مال معینی را دیگری به او بدهد».99 در قانون مدنی ایران قمار و گروبندی در زمره عقود معینه آورده شده است. اما تعریفی از آنها ارائه نشده است. البته ماده 654ق.م100 عقود قمار و گروبندی را باطل، و دعاوی راجع به آنها را غیرمسموع و تعهدات تولید شده از آنها را نامشروع دانسته است. مبنای بطلان این عقود مخالف بودن با نظم عمومی و اخلاق حسنه است. عقد قمار و گروبندی از مصادیق عقود احتمالی است؛ زیرا هنگام وقوع عقد مورد معامله از جهت حصول یا عدم حصول، منوط به امر دیگر (برنده شدن) است.

بند سوم- قرارداد مستمری
در قانون مدنی ایران در فصل مربوط به عقد معین صلح، سه ماده 768، 769 و 770 به نوعی خاصی از صلح اختصاص یافته که برخی101 این عقد را به مناسبت تأمین هزینه زندگی آینده صلح تأمینی نامیدهئو بعضی102 به تبع حقوق فرانسه آن را قرارداد مستمری نام گذارده است. ماده 768ق.م در خصوص قرارداد مذکور مقرر می دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.». و ماده 769 قانون مدنی مقرر می دارد: «در تعهد مذکوره در ماده قبل به نفع هر کس که واقع شده باشد ممکن است شرط نمود که بعد از فوت، نفقه به وراث او داده بشود.». بنابر مواد مذکور، قرارداد مستمری از جهات ذیل عقد احتمالی محسوب می گردد:
همانطور که از ماده 768 ق.م استنباط می شود میزان یکی از عوضین بطور ذاتی حین انعقاد عقد قابل تعیین نیست؛ زیرا پرداخت نفقه تا زمان زنده بودن طرف صلح صورت می گیرد و با فوت او تعهد پرداخت نفقه نیز ساقط می شود. به عبارتی، اگر چه فوت امری قطعی است اما زمان آن معلوم نیست. پس میزان نفقه هم بر این مبنا نامعین است. البته در فرض ماده 769 بعلت استمرار پرداخت نفقه تا پایان مدت قرارداد و معین بودن مدت قرارداد، عقد، احتمالی نیست.103 مطلب اخیر با این ایراد مواجه است که قرارداد موضوع ماده 769 خود به دو عقد صلح و وصیت تجزیه می گردد. که پایان مدت عقد صلح تا زمان فوت مستحق نفقه و شروع وصیت از این زمان (زمان فوت مستحق نفقه) است. بدین ترتیب بعلت اینکه زمان فوت مستحق نفقه نامعلوم است پس میزان تعهد متعهد نفقه هم در هر یک از دو عقد مذکور قابل تعیین و تحدید نیست بنابراین هر یک از دو عقد احتمالی است.
با توجه به واژه «نفقه» در ماده 768 ق.م، در صورتی که میزان معین نفقه، اسکناس باشد، در اینصورت ارزش اسکناس بر مبنای شاخص بانک مرکزی قابل تغییر است لذا میزان تعهد نفقه قابل تحدید و تعیین نیست بنابراین عقد احتمالی است.104
مطابق ماده 770ق.م105 در صورتی که ضمن عقد شرط شود که با ورشکستگی و افلاس متعهد نفقه عقد فسخ شود، بعلت اینکه زمان حدوث ورشکستگی و افلاس هنگام عقد محتمل است و حدوث آن بر میزان تعهد پرداخت نفقه تأثیرگذار است، بدین ترتیب به نظر می رسد عقد احتمالی است.
در قانون مدنی مصر قرارداد مستمری تحت عنوان «المرتب مدی الحیاه» از انواع عقود احتمالی است و مواد 741 الی 746 قانون مذکور به این عقد اختصاص یافته است.106 در این قرارداد اقساطی که برابر قرارداد مذکور تعهد به پرداخت آن شده تا زمان فوت مستحق نفقه است. پس زمان فوت مستحق نفقه که امری محتمل است بر میزان تعهد متعهد نفقه تأثیرگذار است. بنابراین بعلت عدم قابلیت تحدید میزان تعهد متعهد نفقه هنگام انعقاد عقد، قرارداد احتمالی است.107

مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی
در بحث حاضر عقود مشارکت مزارعه، مضاربه، مساقات و قرارداد پیمانکاری و پیش فروش آپارتمان مطرح می گردد. این مبحث به پنج بند تقسیم می شود که بند نخست به عقد مزارعه، بند دوم به عقد مضاربه، بند سوم به عقد مساقات، بند چهارم به قرارداد پیمانکاری و بند پنجم قرارداد پیش فروش آپارتمان اختصاص می یابد.

بند نخست- عقد مزارعه
واژه مزارعه در لغت از باب مفاعله و از کلمه زرع مشتق شده و در اصطلاح عبارتست از معامله زمین در برابر سهم مشاع معین از محصول برای مدت مشخص است.108 برخی109 بر تعریف فوق الذکر ایراد نموده است؛ زیرا مزارعه معامله بر زمین نیست بلکه معامله نسبت به کشت زمین است. قانون مدنی در ماده 518، عقد مزارعه را چنین تعریف کرده: «مزارعه عقدی است که بموجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند.»
مزارعه از عقود احتمالی است؛110 زیرا میزان و حصول آنچه سرانجام عاید هر یک از طرفین می شود هنگام انعقاد عقد نامشخص است و تعیین آن در آینده صورت می گیرد. در حقوق مصر مواد 619 الی 627 قانون مدنی به عقد مزارعه اختصاص یافته اما این عقد جزو عقود احتمالی آورده نشده است.111

بند دوم- مضاربه
مضاربه یا از «ضرب فی الارض» به معنی در زمین سیر کردن برای تحصیل سود از شهری به شهر دیگر رفتن است که این امر بجهت اقدام و توافق طرفین مضاربه نام گرفته یا مشتق از ضرب الشیء بالشیء به معنی آمیختن است و یا به جهت شراکت هر یک از طرفین در سود، مضاربه نام گرفته است. و یا به معنی تصرف درشیء و تبدیل و تعویض نمودن است و بر اساس اینکه عامل در مال تصرف و سپس با سود آن کالا تهیه و دوباره آن را با دیگری تعویض می کند مضاربه نام گرفته است.112 قانون مدنی ایران در تعریف عقد مضاربه مقرر می دارد: «مضاربه عقدی است که بموجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل، مضارب نامیده می شود.».
مضاربه از عقود معوض است که سود احتمالی آینده در مقابل کار عامل قرار می گیرد. پس به جهت احتمالی بودن یکی از عوضین یعنی سود احتمالی آینده عقد مضاربه از عقود احتمالی است.113 در مقابل برخی114 معتقدند معلوم بودن عوضین حین انعقاد قرارداد شرط صحت آنست؛ لذا عوضین را باید با توجه به اشخاص طرف قرارداد سنجید. بنابراین در عقد مضاربه عوضین، سرمایه در مقابل کار است. بنظر می رسد برای تشخیص عوضین در قراردادهای معوض باید به علت اصلی هر یک از طرفین از انعقاد عقد توجه نمود که در اینجا علت اصلی هر یک از طرفین از انعقاد قرارداد قطعاً تحصیل سود احتمالی است و دادن سرمایه و انجام کار مقدمات تحصیل علت اصلی است؛ مثلاً در عقد اجاره عوضین، تملیک منفعت در مقابل عوض معلوم است که تسلیم عین مستأجره مقدمه تحصیل علت اصلی (منفعت) است. بدین ترتیب میزان و حصول عوضین (سود احتمالی) هنگام عقد برای هر یک از طرفین قابل تحدید و تعیین نیست و در پایان مدت مضاربه مشخص می گردد. بنابراین مضاربه جزو عقود احتمالی است.

بند سوم- مساقات
مساقات از مصدر باب مفاعله و از کلمه سقی به معنی سیراب کردن نشأت گرفته و منظور اصلی همان آبیاری کردن است و منشأ تشریع این عقد باغها و نخلستانهای حجاز بوده که بوسیله آب چاههای حفاری شده آبیاری می شود. مساقات معامله نسبت به درختان در مقابل سهمی از ثمره درختان است که با قید درختان مزارعه و با قید سهم اجاره درختان خارج می شود.115 ماده 543ق.م در تعریف عقد مساقات مقرر می دارد: «مساقات معامله ایست که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود ثمره اعم است از میوه، برگ گل و غیر آن.». بدین ترتیب مساقات عقدی است معوض که هر یک از طرفین برای حصول سود احتمالی آینده اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند که جهت رفع مانع غرر تقسیم سود برمبنای معیاری که هنگام عقد مشخص می شود صورت می گیرد. احتمالی بودن عقد مساقات116 به این جهت است که میزان و حصول سود احتمالی آینده برای هر یک از طرفین هنگام عقد قابل تعیین نیست و در پایان مدت قرارداد مساقات مشخص می گردد.117

گفتار دوم- عقود ا حتمالی غیر معین
در این گفتار قراردادهایی مورد بررسی قرار می گیرد که در قانون نام خاصی ندارد ولی در عرف جامعه واقع می شوند. برخی از این قرارداد در فقه مطرح شده درحالی که برخی دیگر از آنها در فقه مطرح نشده است. بدین ترتیب گفتارحاضر به دو مبحث عقود احتمالی غیر معین فقهی و عقود احتمالی غیر معین جدید تقسیم می گردد.

مبحث نخست – عقود احتمالی غیر معین فقهی
معامله مجهول با ضمیمه معلوم و معامله براساس تخمین قراردادهایی هستند که در این خصوص در فقه مطرح شده است که هر یک جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد. بدین ترتیب، این مبحث به دو بند تقسیم می شود که بند نخست به معامله مجهول با ضمیمه معلوم و بند دوم به معامله بر اساس تخمین اختصاص می یابد.

بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم
در فقه بحثی تحت عنوان قرارداد فروش مجهول به انضمام شیء معلوم مطرح شده است. از مصادیق این قرارداد: فروش ماهی در آب و شیر ندوشیده یا سایر اجزاء حیوان با انضمام شیء معلوم است.118 در فقه در زمینه جواز یا عدم جواز قراردادهای مذکور اختلاف نظر وجود دارد. اکثر فقها119 قائل به عدم جواز این قرارداد هستند. دلایل عدم پذیرش را اولاً عدم قابلیت تسلیم مورد معامله، ثانیاً مجهول بودن مورد معامله دانسته اند. در مقابل گروه اول، برخی120 تمامی انواع قرارداد مجهول به ضمیمه معلوم را پذیرفته اند. گروه دیگری121 قائل به تفکیک شده اند، بدین صورت که اگر هدف اصلی طرفین قرارداد قسمت معلوم باشد و مجهول فرع بر قسمت معلوم باشد قرارداد صحیح است؛ اما اگر قسمت معلوم فرع بر قسمت مجهول باشد و هدف اصلی طرفین قسمت مجهول باشد قرارداد باطل است. قراداد مجهول به انضمام معلوم به این دلیل که میزان مورد معامله هنگام انعقاد، نامشخص است، عقد احتمالی محسوب می شود، با این شرط که برای رفع غرر و تعیین میزان مورد معامله معیاری تعیین شده باشد.

بند دوم- معامله براساس تخمین
الف – فروش سر درختی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، عقد جعاله، نظم عمومی، عسر و حرج Next Entries پایان نامه با کلید واژگان خودروسازی، تولید خودرو، قواعد عمومی، هزینه تمام شده