پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، حقوق فرانسه، حقوق ایران، پیامبر (ص)

دانلود پایان نامه ارشد

التزام طرفین به تأدیه مورد عقد منجزاً هنگام عقد واقع می شود و در صورت تخلف هر یک از طرفین، طرف دیگر حق الزام دارد. همچنین، بنا بر نظری عقد احتمالی خاص عقد معوض است.37 در حالی که عقد مشروط در مورد عقود غیر معوض هم امکان دارد. تفاوت دیگری که بین این دو نهاد حقوقی مطرح می گردد آن است که عموم حقوقدانان ایران عقود احتمالی را اصولاً باطل دانسته اند38 در حالی که در مورد صحت عقد مشروط تردیدی نیست. در نهایت برابر ماده 341 قانون مدنی که مقرر می دارد: «بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط…..»، عقد مشروط بعنوان یکی از تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار ایران بوده است این در حالی است که عنوان عقد احتمالی در قانون مدنی بکار نرفته و در تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار نبوده است.

بند سوم- عقد احتمالی و عقد مخاطره39
برای شناسائی عقودی که نوعی خطر و غرر ذاتی در ماهیت آنها وجود دارد اصطلاح عقود احتمالی در متون حقوقی جدید بیشتر بکار رفته است.40 البته در قانون مدنی جدید مصر عنوان عقود الغرر بجای عقد احتمالی بکار رفته است. عقد مخاطره، عقد مالی معوض یا غیر معوض است که طرفین آن بطور عمدی خطر و ریسک را در آن دخالت داده و این استقبال از خطر مورد حاجت عموم جامعه است (جنبه نوعی) مانند ضمان، بیمه، قباله، قرارداد شبانی… . این عقد اعم از عقد احتمالی حقوق فرانسه است، زیرا عقد احتمالی حقوق فرانسه لزوماً عقدی معوض و در چهارچوب شانس، بخت و اقبال است.41 وصف معوض بودن عقد احتمالی حقوق فرانسه مورد انتقاد نویسندگان حقوقی قرار گرفته است.42
عقد احتمالی و عقد مخاطره مشترکات زیادی دارند. از جمله این مشترکات، وجود خطر مورد حاجت عمومی، عمدی بودن خطر و … است. با این وجود، عقود فوق الذکر تفاوت اساسی دارند. تفاوت نخست اینکه عقد احتمالی به جهت نامشخص بودن مورد معامله احتمالی خوانده می شود و اصولاً احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول یا میزان عوض یاعوضین، جزو ذات عقد است؛ اما عقد مخاطره به جهت وجود خطر عمدی در آن عقد مخاطره خوانده می شود. بدین ترتیب عقد ضمان43 عقد مخاطره است اما عقد احتمالی نیست؛ زیرا نامشخص بودن میزان دین مضمون عنه به جهت مسامحه بودن عقد است و ارتباطی به ذات عقد ندارد؛ به عبارت دیگر اینکه لزومی به تعیین قطعی دین مضمون به در هنگام انعقاد قرارداد نیست(694ق.م.) به دلیل عدم قابلیت تعیین دین هنگام انعقاد قرارداد نیست بلکه مسامحه ای بودن قرارداد چنین اقتضا دارد. در حالی که عدم تعیین قطعی مورد معامله در عقود احتمالی به دلیل عدم قابلیت تعیین قطعی است؛ به طور مثال در بیع میوه بر روی درخت از یک سو حصول مورد معامله و از سوی دیگر میزان مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد به حسب عدم کمال مورد معامله ممکن نیست.

بند چهارم- عقد احتمالی و عقد مؤجل
عقد مؤجل عقدی است که تسلیم عوض یا عوضین، در آن مدتی بعد از انعقاد عقد و در زمان معین صورت می گیرد.44 با این توصیف آنچه موجب شباهت عقد مؤجل و عقد احتمالی می گردد آن است که ، التزام طرفین یا یک طرف به تأدیه هنگام انعقاد عقد در هر دو عمل حقوقی وجود ندارد و موکول به آینده است. با این وجود این دو نهاد حقوقی متفاوت هستند؛ زیرا از یک سو، در عقد مؤجل به جهت رفع غرر میزان عوضین هنگام انعقاد عقد معلوم و معین است در حالی که در عقد احتمالی میزان یا حصول تعهد یا تعهدات طرفین معلوم نیست، از سوی دیگر التزام به تأدیه در عقد احتمالی منوط به حادثه محتمل است. در حالی که التزام به تأدیه در عقد مؤجل در زمان معین و قطعی است. از دیگر تفاوتهای این دو نهاد حقوقی آنست که عقد مؤجل به عنوان یکی از تقسیمات عقود مورد توجه قانونگذار بوده است. در این زمینه ماده 341 ق.م مقرر می دارد: «بیع ممکن است ….. و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن أجلی قرار داده باشد.». اما عقد احتمالی در قانون مطرح نشده است. همچنین در حقوق ایران عقد احتمالی با ایراد غرری بودن مواجه شده است. و اکثر نویسندگان به این دلیل نظر بر بطلان آن دارند.45 در حالی که عقد مؤجل بدلیل مضبوط بودن زمان التزام به تأدیه و معلوم و معین بودن مورد معامله هنگام انعقاد عقد از این ایراد مصون است. در نهایت در عقد مؤجل صرف رسیدن زمان مورد نظر، التزام به تأدیه یا تسلیم مورد تعهد یا مورد تملیک خود به خود حاصل می شود، اما در عقد احتمالی در مواردی زمان ایجاد یا عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم معلوم نیست و اگر چنانچه زمان آن معلوم باشد ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم و یا در فرض مقابل عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم به دلیل معلق بودن آن بر امر احتمالی نامعلوم است؛ به طور مثال در قرارداد گروبندی اگرچه زمان مسابقه (به عنوان معلق علیه) مشخص است، اما ایجاد التزام به تأدیه برای هر یک از آنها محتمل است.

بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری
درحقوق ایران چه قانون موضوعه و چه آثار نویسندگان، تعریف جامعی از عقد غرری مشاهده نشده است. در فقه نیز تعریف عقد غرری بطور کامل مطرح نشده است. تنها یکی از نویسندگان عقد غرری را تعریف نموده که بنظر ایشان «عقد غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مجهول باشد و در نتیجه، احتمال ضرر و زیان عقلایی وجود داشته باشد.».46
اگرچه در حقوق موضوعه ایران عقد غرری و غرر تعریف نشده است، اما مواد از قانون مدنی بر مبنای رفع غرر در معامله تنظیم یافته است. از جمله مهمترین این موارد، مواد 348،47 468،48
472،49 401،50 351،51 بند 3 ماده 190،52 216،53 بند 2 ماده 233،54 34255 و … می باشد. بطور کلی با توجه به منابع فقهی و مواد قانون مدنی محور کلی معاملات غرری تردید در اصل وجود معامله یا تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و یا جهل نسبت به مقدار، جنس و وصف است.56 نظر به آنچه در بحث از تعریف عقد احتمالی و مصادیق آن گذشت در این نوع عقد میزان مورد معامله هنگام عقد، مجهول می باشد. این ویژگی موجب می گردد که اساساً اصل وجود مورد معامله و همچنین قدرت بر تسلیم آن نیز در این عقود مورد تردید قرار گیرد.
بر مبنای آنچه گذشت، عقد احتمالی از یک سو و عقد غرری از سوی دیگر از سه محور فوق الذکر یعنی تردید در اصل وجود مورد معامله، تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و جهل نسبت به مقدار، جنس و صف مورد معامله به یکدیگر مشترک هستند. با این وجود، دو نهاد حقوقی مذکور دارای ماهیتی جداگانه بوده و دارای تفاوتهای اساسی بشرح ذیل است:
1- در عقد احتمالی تعیین و تحدید میزان مورد معامله یا حصول آن یا هر دو به امر دیگری (محتمل الوقوع یا قطعی الحصول) منوط شده است. این خود معیاری برای رفع غرر است. در حالی که در عقد غرری تعیین کننده ای برای رفغ غرر وجود ندارد و احتمال نزاع و ضرر وجود دارد؛ به عبارت دیگر در عقد غرری نه تنها مورد معامله مجهول است بلکه در آینده نیز قابل تعیین نبوده و سر نوشت قرارداد نامشخص است، اما در عقود احتمالی اگر چه مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد از جهاتی نامشخص است با این وجود با تعیین معیاری مورد معامله در آینده مشخص قابل تعیین است.
2- غرر موجود در عقد احتمالی از نوع غرر ذاتی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) نیست، اما غرر موجود در عقد غرری از نوع غرر عرضی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) است. بدین ترتیب، عقد احتمالی صحیح، در حالی که عقد غرری باطل است (توضیح تفصیلی غررذاتی وعرضی در بخش دوم مطرح شده است.).
در حقوق مصر عقد احتمالی تحت عنوان عقد غرری مطرح شده است و مترادفند. بدین صورت که در قانون مدنی قدیم مصر به تبع از حقوق فرانسه عنوان عقد احتمالی مطرح شده بود. اما در قانون جدید مصر عنوان عقد الغرر بجای عقد احتمالی آورده شده است.57

گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی
بر مبنای آنچه در گفتار اول در خصوص مفهوم عقد احتمالی مطرح شد، در گفتار حاضر ویژگی عقد احتمالی در پنج مبحث بررسی و تحلیل می گردد. مبحث نخست به مغابنه ای بودن، مبحث دوم به عهدی بودن، مبحث سوم به غیر متقارن بودن تعهدات، مبحث چهارم به مستمر بودن و مبحث پنجم به غیر استثنائی بودن عقد احتمالی اختصاص یافته است.

مبحث نخست- مغانبه ای بودن
عقود بر مبنای هدف اقتصادی و قصد سود جوئی طرفین از معامله به عقود مسامحه و عقود مغابنه تقسیم می گردد. عقد مغابنه عقدی است که طرفین آن سعی در مغبون نمودن همدیگر را دارند و خصوصیت اصلی این عقود قابلیت تحقق خیار غبن است. عقد مسامحه عقدی است که هدفهای اخلاقی بر هدف مادی غلبه دارد؛ به عبارتی طرفین آن قصد سود جوئی ندارند.58 مبنای قانون این تقسیم در ماده 761 قانون مدنی آمده است.59
گروهی از حقوقدانان معتقدند در عقود احتمالی خیار غبن وجود ندارد، زیرا هنگام انعقاد عقد میزان عوضین نامعلوم است؛ لذا بنای طرفین در این خصوص مبتنی بر تسامح است. بعبارت روشن تر عقود احتمالی از جمله عقود مسامحه است. پس با وحدت ملاک از ماده 761 قانون مدنی خیار غبن قابل تصور نیست.60 مطلب فوق الذکر قابل ایراد است، زیرا از یک سو، با توجه به مصادیق عقود احتمالی ازجمله عقود مضاربه، بیمه …، به نظر می رسد طرفین از انعقاد این عقود، قصد سودجوئی دارند؛ یعنی هر یک از طرفین قصد مغبون نمودن طرف دیگر را دارد. لذا، اگرچه میزان عوضین در عقد احتمالی هنگام انعقاد عقد مشخص نیست، اما معیار ثابتی جهت تعادل ارزش عوضین تعیین می شود. پس بر مبنای همین معیار ثابت، ارزش عوضین نسبت به هم متعادل و متقابل هستند. و در صورت بهم خوردن این تعادل مغبون حق استناد به خیار غبن را دارد. بنابراین عقود احتمالی قاعدتاً از جمله عقود مغابنه هستند. از سوی دیگر، معیار تسامح مطلق نیست و عقود ممکن است از جهتی مسامحه و از جهت دیگر مغابنه باشد؛ مثلاً عقد مضاربه از جهت عدم مشخص بودن میزان عوضین هنگام عقد مسامحه است اما، از جهت وجود معیار مشخص برای تعادل ارزش عوضین غیر مسامحه یعنی مغابنه است.
بنابر نظری در عقودی که اثر آن بعد از عقد بمدت نسبتاً طولانی بوجود می آید،61 و در زمان انعقاد قرارداد به علت عدم وجود کامل مورد معامله شرایط لازم برای اعمال خیار غبن وجود ندارد، در صورت وجود کامل مورد معامله و تحقق غبن بعد از انعقاد عقد، به استناد نظریه غبن حادث و بر مبنای قاعده لاضرر می توان عقد را فسخ نمود.62 بدین ترتیب، به استناد نظریه غبن حادث نیز اعمال خیار غبن در عقود احتمالی قابل تصور است.
در حقوق مصر مبنای صحت عقود احتمالی عدم تأثیر غبن است.63 به عبارت روشن تر یکی از شرایط تحقق غبن معین بودن عوضین در عقود معوض هنگام انعقاد عقد است. در عقود احتمالی میزان عوضین هنگام عقد مشخص نیست. لذا، غبن در عقود احتمالی قابل تصور نیست.64 بنابراین در حقوق مصر عقود احتمالی جزو عقود مغابنه محسوب نمی شود.

مبحث دوم- عهدی بودن
در حقوق ایران عقود بر مبنای اثر اصلی آن به عقود تملیکی و عهدی تقسیم شده است. عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد، سقوط و انتقال تعهد برای یک طرف یا طرفین است. مبنای قانونی این تقسیم‌ مواد 825 و 826 ق.م65 در باب وصیت است.66 بعضی از حقوقدانان این نوع تقسیم‌ را فاقد فایده دانسته‌اند و معتقد به عهدی بودن تمام عقود هستند.67 بعضی دیگر ضمن انتقاد از نظر اخیر برا ی ارائه یک تقسیم جامع ابتدا عقود را به تملیکی و غیرتملیکی تقسیم‌بند و سپس عقود غیر تملیکی را به عهدی و غیرعهدی تقسیم نموده است.68
یکی دیگر از ویژگی‌های عقد احتمالی عهدی بودن است. با وقوع این دسته از عقود بلافاصله تعهد ایجاد می‌شود. اما طرفین التزام به تأدیه مورد معامله ندارد، زیرا التزام به تأدیه یا عدم التزام به تأدیه در آینده صورت می گیرد؛ بطور مثال مهمترین عقود احتمالی عهدی عبارتند از: عقد بیمه69 که تعهد بیمه‌گذار در مقابل تعهد بیمه‌گر است، عقد مضاربه70 که اثر اصلی آن تعهد است و تعهدات متقابل است،

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان حقوق ایران، قانون مدنی، حقوق فرانسه، شرط نتیجه Next Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، عقد جعاله، نظم عمومی، عسر و حرج