پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، ضمن عقد، حق مالکیت، نظم عمومی

دانلود پایان نامه ارشد

است که بر عقد شرکت بعلاوه مراد فقهی از اذن در این موضوع، که قابل رجوع اعلام شده، اداره و مدیریت شرکت یا همان اجازه ای است که هر یک از شرکاء به دیگری یا ثالث برای اداره مال مشاع داده است. پس، قاعدتاً اذن قابل رجوع است اما موضوع بحث درباره وضعیت شرکت است نه قرارداد مدیریت که در فقه به اذن تعبیر شده است. با وجود این، ماده 578 ق.م. از لحاظ علمی با دو اشکال اساسی مواجه است.
نخست آنکه، با مبانی و موازین قانون مدنی ناسازگار است، زیرا طبق ماده 10 ق.م. قراردادهای خصوصی و ابتدایی و تعهدات ناشی از آن لازم الوفاء است، ولی طبق ماده 578 چنین تعهداتی لازم الوفاء نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی درج شود31. پس، با وجود ماده 10 ق.م.، شرط لزوم درج تعهدات ابتدایی در ضمن عقدی از عقود لازم در فقه بر این مبتنی است که به نظر مشهور فقهاء، تعهدات ابتدایی یا خارج از عقود معین، لازم الوفاء نیست. اما قانونگذار که در ماده 10ق.م. این گونه توافقات و تعهدات را لازم اعلام کرده است باید نسبت به این موضوع نیز حکم می کرد، در صورت تعهد بر ادامه شرکت و عدم رجوع، اعم از تعهدات ابتدایی یا ضمن عقدی، شرکاء نمی توانند از آن رجوع کنند.
دوم اینکه، بر فرض صرف نظر از اشکال اول و قبول این که تعهدات ابتدایی باید ضمن عقد لازمی درج شود تا لازم الوفاء باشد، مدت زمان آن است، یعنی این تعهد تا چه زمانی لازم است، تا زمانی که شرکاء تعهد کرده اند یا تا زمانی که عقد شرکت باقی است؟ مثلاً اگر شرکتی برای مدت نامحدودی تشکیل شود و آقای « الف » یک سال به سمت مدیریت شرکت در ضمن عقد لازمی انتخاب شود، تا زمان یک سال که شرکاء معین کرده اند، او مدیر است یا تا زمانی که عقد شرکت باقی است؟
طبق ظاهر ماده 578 تا زمانی که شرکت باقی است، شرکاء حق عزل مدیر را ندارند و او، مدیر مادام العمر شرکت است ولی به استناد قواعد حقوقی، خصوصاً قاعده شروط، صحیح این است که مدیر انتخابی تا زمانی که تعیین شده است، مدیر است و بعد از انقضاء مدت، شرکاء تعهدی به عدم عزل یا ابقاء او نداشته باشند. بعضی دیگر معتقدند: عقد شرکت اختلاطی از لزوم و جواز است زیرا نسبت به مال المشارکه که به مال مشاع تبدیل شده است، شرکت لازم است و شریک نمی تواند با رجوع از شرکت، آورده خود را از موضوع شرکت خارج و به دارایی خود وارد کند، ولی از لحاظ ادامه و بقاء بر شرکت، عقدی جایز است و شریک می تواند هر وقت که بخواهد از ادامه شرکت منصرف و خواهان تقسیم یا فروش سهم مشاع خود از مال الشرکه شود. پس، عقد شرکت اختلاطی است. که عبارت از ایجاد مالکیت مشاع و توکیل در تصرف و اداره آن می باشد.32 در این نظریه نیز آنچه جایز محسوب شده است، باقی ماندن در شرکت است و شرکاء نمی توانند با رجوع از شرکت به وضعیت قبل از انعقاد قرارداد برگردند، در حالی که اگر شرکت عقدی جایز باشد، هر شریکی می تواند با عدول از آن، به وضعیت قبل از انعقاد قرارداد برگردد. به نظر می رسد شرکت مدنی عقدی لازم است، زیرا به استناد ماده 219 ق.م. هر عقدی لازم است و جواز، خلاف اصول حاکم بر قراردادها است و کسی که مدعی جواز است باید به دلایل محکم و قوی، که مخصص اصل لزوم قراردادها باشد، آن را ثابت نماید و در مورد شرکت چنین دلیلی اقامه نشده است. لذا به استناد ماده 578 ق.م. نیز نمی توان جایز بودن عقد شرکت مدنی را ثابت کرد.

2-1-4- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق مصر
1-عقد
در حقوق مصر در خصوص عقد تلقی کردن شرکت مدنی اختلاف نظر وجود دارد وبرخی از صاحب نظران مصری در برخی نوشته های خود از آن بعنوان قرارداد مشارکت نام برده اند.این در حالی است که برخی صاحبنظران حقوقی مصر در تعریف شرکت مدنی بیان می دارند که؛شرکت عبارت است از عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیشتر با پرداخت حصه ای از مال یا عملی ملزم می شوند که هر کدام در این مال سهمی داشته باشند و آن چه از سود یا زیان آن به دست میاید بین خود تقسیم نمایند؛ اما با توجه به تعریف شرکت در قانون مدنی این کشور، خصوصا در ماده 505 قانون مدنی،.دیگر تردیدی در خصوص عقد تلقی نمودن عقد شرکت در حقوق مصر باقی نمی ماند.
2- معوض
در خصوص معوض یا غیر معوض دانستن عقد شرکت بنابر روح و مفاد قانون مدنی این کشور، می توان اذعان نمود که، ماده 510 ق. م. م. مقرر می دارد ؛شریکی که تهعد کرده سهم خود ویا اورده خود به شرکت نقد باشد و این اورده را در مدت زمان مقرر پرداخت ننماید،بدون نیاز به مطالبه قضایی یا اخطار رسمی، ضامن پرداخت بهره از تاریخ سر رسید سهم است و در صورت اقتضاء، مکلف به جبران هر گونه خسارت نیز خواهد بود.
همچنین در ماده511 قانون مدنی مصر در این خصوص مقرر می دارد ؛هر گاه سهم شریک شامل حق مالکیت یا حق انتفاع یا حق عینی دیگری باشد، مقررات راجع به بیع……واگر سهم صرفا استفاد ه از مال باشد، مقررات راجع به اجاره در مورد آن جاری خواهد بود، بنابراین از نظر مقررات این قانون هر تعهدی که عوض آن در عقد ذکر نشده باشد،فرض بر است که عوض آن مشروع است، مگر اینکه دلیل خلاف آن ارائه شود.و تا زمانی که در مورد عوض مذکور در عقد، دلیل مخالف ارائه نشود، آن عوض حقیقی محسوب است. با ارایه دلیل بر اینکه عوض، صوری است، بار اثبات اینکه تعهد عوض مشروع دیگری دارد، بر مدعی است.(ماده 137ق.م.).
همچنین هرگاه تعهد،بدون عوض یا عوض آن، مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد،عقد باطل است. بنابرین با توجه به مطالب بیان شده ومقررات قانون مدنی مصر عقد شرکت یک عقد عهدی تلقی می شود.
3-مستمر
در حقوق مصر قانونگذار هدف از تشکیل عقد شرکت رسیدن به سود می داند وانرا بعنوان عنصر روانی انعقاد شرکت تلقی نموده است که؛ با توجه به اینکه رسیدن به سود مورد نظر شرکاء نیز طی مدت زمان طولانی و پس انجام فعالیت شرکت حاصل می شود،پس بنابر تصریح قانونگذار این کشور عقد شرکت را باید از جمله عقود مستمر دانست که از ظاهر ماده 505 قانون مدنی این کشور کاملا مشهود است.
4-رضایی
در مورد اینکه آیا عقد شرکت ضمن تشریفات معین منعقد می شود ویا تابع خواست مشترک اطراف عقد است ؟ قانونگذار مصر تصریح دارد که ؛شرکت مدنی تابع اراده ازاد و قصد مشترک متعاقدین بوده و برای انعقاد آن هیچ گونه تشریفات خاص از پیش تعیین شده لازم و ضروری نیست، به این شرط که، این خواست مشترک بر خلاف نظم عمومی واخلاق حسنه نبوده و به ضرر سایر شرکاء نیز نباشد ومتضمن اهداف انها باشد. بنابراین عقیده قانونگذار مصر بر این است که، عقد شرکت از عقود رضایی است.
5-عهدی
قانونگذار مصر در تعریف عقد شرکت آن را تعهدی از سوی دو یا چند نفر می داند که با تامین حصه ی از اموال و با هدف تحصیل سود که در نفع و ضررسهیم باشند.با توجه به این تعریف، قصد قانونگذار، عهدی تلقی کردن عقد شرکت به روشنی مشهود می باشد.
6- در قانونگذار کشور مصر در زمینه حکم لزوم یا جواز عقد شرکت مطلبی بیان نکرده است .اما با توجه به تعریف شرکت مدنی در ماده 505 ق.م. این کشور که بیان می دارد، (شرکت عبارتست عقدی است که دو نفر یا بیشتر با پرداخت حصه ای از مال یا عملی ملزم می شوند…….)، تردیدی در لازم بودن عقد شرکت در قانونگذاری این کشور باقی نخواهد ماند.

2-2- مفهوم و ویژگی های حالت اشاعه در ایران و مصر:
اشاعه یکی از مراحل ناقص و تکامل نیافته مالکیت ها به شمار می آید. در واقع در این گونه موارد مالکیت جمعی از بین نمی رود، بلکه آمیخته با حق دیگران است و هر کدام از شرکاء در جزء جزء این مالکیت از حقوقی برابر برخوردارند که از این حالت و اجتماع به اشاعه تعبیر می شود که در بندهای ذیل بطور کامل مورد بررسی واقع می شود.
2-2-1- مفهوم کلی حالت اشاعه در حقوق موضوعه ایران و مصر:
اشاعه در لغت به معنی پراکنده ساختن و رواج دادن است.ودر اصطلاح نیز پراکنده ساختن حقوق مالکانه دو یا چند مالک در یک مال را گویند.به عبارت دیگر هر مال واحدی که دو یا چند مالک داشته باشد مالکیت انها در آن به نحو اشاعه است.33 که خود انواع مختلفی دارد که در ذیل به انها اشاره خواهیم کرد.
الف-اشاعه در منفعت
اشاعه در منفعت یک مال عبارت است از اینکه وضعیت وراث حقوقی قبل از انقضای مدت اجارست.
ب-اشاعه در حقوق مالی
همانند موقعیت وراث ذوالخیار که یکی از طرفین معامله است و قید مباشرت وی در اعمال خیار ذکر نشده باشد نیز قابل توجه است.

ج- اشاعه در طلب
مثل موردی است که طلبکار فوت نماید وطلب اواز مدیون به وراث منتقل شود، نیز از جمله مواردی است که اشاعه محقق می گردد ، هر چند که اشاعه در طلب، موضوع اختلافی است،ولی قول مشهور در فقه نیز اشاعه در طلب را پذیرفته است.اساتید حقوق نیز این گونه اشاعه را به رسمیت میشناسند.بدین جهت تردیدی نیست که دیون از جمله دارایی های منفی به شمار می اید در حالی که مطالبات جزءدارایی های مثبت اشخاص است.متاسفانه قانونگذار در این خصوص ساکت است که جا دارد ضمن وضع مقررات قانونی به تبیین هر بهتر وبیشتر این موضوع نیز بپردازد.
بنابراین، برای تحقق شرکت، ضروری است که دو یا چند حق مالکیت با هم در آمیزند. هدف این آمیزش رسیدن به یگانگی است. شکل تحول یافته و کامل شرکت در حقوق کنونی صورتی است که در آن مالکیت های جزء اصالت
خود را از دست می دهد و در یک مالکیت جمعی و مشترک ادغام می شود؛ ولی گاه اتحاد مالکیت ها به کمال نمی رسد. به حالت اجتماع در می آید، بی آنکه اصالت هر کدام از انها از بین برود. شرط ایجاد شرکت، مزج و آمیختگی حقوق چند مالک در هر جزء از مال مشترک و انتشار هر حق در مجموع اجزاء است این حالت اجتماع و امتزاج را اشاعه می نامند.34
همچنین در حالت « اشاعه» که مرحلۀ ناقص و تکامل نیافتۀ اتحاد مالکیت ها است، مالکیت هر یک از شریکان اصالت خود را از دست نمی دهد و در مالکیت جمعی منحل نمی شود؛ منتها، در عالم خارج آمیخته با حق دیگران است، به گونه ای که در هر جزء وجود دارد، بی آنکه بتوان مصداق مستقل و جداگانه ای برای آن معین کرد. برای مثال، دو برادری که خانۀ پدر را به میراث برده اند، در هر آجر و هر ذره از خاک آن حق مالکیت برابر دارند، ولی بر هیچ بخشی نیز نمی توانند ادعای مالکیت مستقل داشته باشند. به همین جهت است که می گویند، هیچ یک از مالکان مشاع بدون اذن دیگران حق تصرف در مال مشترک را ندارند.( مواد 581 و 582 ق.م ).35
چنانکه ملاحظه می شود تعریف شرکت که در قانون مدنی مندرج است، بطور مطلق و به عبارتی دیگر کلی و نوعی است و به همین لحاظ دارای قلمروی وسیع است و شامل مقررات راجع به اشاعه – دیوار مشترک – شرکت در حق عبور و حق مجری – شرکت در حیاط – استخر – منبع آب حرارت مرکزی در آپارتمانهای چند طبقه – مضاربه – مزارعه – شرکتهای مدنی و تجاری می شود. ولی باید توجه داشت که هر کدام از تأسیسات مارالذکر علاوه بر وجوه مشترک، دارای مشخصات مخصوص بخود هستند که آنها را از سایر انواع شرکت متمایز می سازد.
در اشاعه هر یک از شرکاء مشاع به حساب خود و بمنظور تأمین منفعت شخصی می تواند از سهم خود، مستقلا، بهره گیری کند.مثلاً شرکای مشاع حق دارند سهم خود را بدون اجازۀ سایر شرکاء فروخته یا اجاره داده و یا به وثیقه بگذارند، علاوه بر این، اشاعه موقتی است و برای بهره برداری از مال مشاع مقرراتی در قانون پیش بینی نشده است. از طرفی در اشاعه، اجتماع مالکین متعدد در شیء واحد (مثل شرکت مدنی یا تجاری ) به منظور تأمین هدف مشترک نیست، بدین معنی که هر کس بنام خودش سهم دارد و به منفعت خود مستقلا عمل میکنید مگر اینکه عملی متضمن ضرر به سایر شرکا باشد و یا خارج از اذن صورت بگیرد.
همچنین در دیوار مشترک بین دو همسایه هر یک از شرکاء حق دارد از دیوار مزبور بالاختیار و بدون رضایت همسایه استفاده کند و به پشت بام خود برود و حتی حق دارد وی را در تعمیر دیوار، در صورتیکه رفع ضرر به طریق دیگری ممکن نباشد، مجبور سازد ( ماده 114 قانون مدنی )، مالکیت آپارتمانها یکی از تأسیساتی است که با مقررات خاص خود مشمول مندرجات ماده 571 قانون مدنی می شود. در تملک آپارتمانها مالکیت دارای دو قسمت است: مالکیت قسمتهای

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، مشارکت مدنی، ضمن عقد، شخصیت حقوقی Next Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، عقد مزارعه، جبران خسارات، مشارکت مدنی