پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، مشارکت مدنی، ضمن عقد، شخصیت حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته اند؛ اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا بدون احتیاج به مزج را دارد. از جمله این دسته از فقها معتقدند: اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می گردد و می گویند: مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می کند که شرکت قبلاً انشاء نشده باشد، پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد، دیگر به عامل مزج نیازی نیست. اینان در این زمینه اجماعی را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است و مبنی بر این که مزج شرط صحت شراکت است. صراحتاً رد می کنند و بیان می دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل می شود: یک مفهوم دیگر آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است که در آن اراده شرکا به تنهایی توان ایجاد اشاعه و اشتراک را دارد. بدون این که امتزاج در آن اعتبار داشته باشد.18
مفهوم دیگر آن بر مبنای امتزاج قهری است که یا ناشی از ارث می باشد و یا ناشی از امتزاج، همانگونه که ماده 574 ق. م بیان می دارد تشکیل می گردد.
از متأخرین نیز که نظریه های فقهی وی مورد استفاده مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است در خصوص شرط امتزاج می فرمایند: این شرط، ثبوتاً و اثباتاً شرط انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است، ایشان بر خلاف برخی از علما، در اثبات شرط امتزاج برای عقد شرکت قائل به اجماع نیستند.19 از علما و نویسندگان حقوق نیز عده ای برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند و در این زمینه می گویند: « اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کنیم که چون نص صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه ها ننموده اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت دانست، در هر حال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده 10 قانون مدنی قبول افتد، دیگر برای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود. ». در نهايت ايشان عقد شركت را چنين تعريف مي كنند: « شرکت، عقدی است که به موجب آن هر یک از اطراف معامله مقداری از مال خود را به شرکت می گذارد و در مجموع، آن ها پس از مزج ، هر یک نسبت به سهم الشرکة خود به نحواشاعه مالک می شود.»20
با توجه به مطالب یاد شده امروزه باید این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی برای نفوذ این خواست مشترک، یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی ( انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد) به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد، زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی، قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن ها است. بنابراین آن چه را طرفین اراده کنند ، در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، می توان به حکم مواد 10 و 975 قانون مدنی انشاء و ایجاد کرد و قالب ها و صورت ها جنبه شکلی دارند.درقوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده است؛ مقنن در فصل سوم آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا ( مصوب 8/12/1362 هیأت وزیران ) یکی از مهمترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را در کنار دیگر عقود مشارکتی ( مضاربه، مزارعه، مساقات ) پذیرفته است. ماده 18 مصوبه مذکور در این خصوص مقرر می دارد : « مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه که نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد». با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک ها منعقد می نمایند، دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد. از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه ای به عقد شرکت، به عنوان عقدی مستقل، اختصاص داده شده است.
2-1-2-3-3- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد :
قانون مدنی در ماده 573 عقد شرکت را یکی از اسباب اشاعه دانسته است؛ بدین معنا که می توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع، صلح و هبه، اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود. از این رو، برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله با هم به نحوی درآمیزند که تمیز آن از یکدیگر ممکن نباشد؛ به دیگر سخن، شرکاء توافق می کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه ای که حق هر کدام در عین حال که به صورت عینی موجود و اصالت دارد، منتشر در مجموع باشد.
در این مفهوم، عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛ یعنی برای ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت معاوضی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم، عقد شرکت عقدی لازم خواهد بود، زیرا شریک در مالی نمی تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند؛ هر چند هر شریک بر مبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.
2-1-2-3-4- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع:
بعضی از فقهای امامیه عقد شرکت را چنین بیان نموده اند: «عقدی است که ثمرۀ آن جواز تصرف هر کدام از مالکین است بر شیء واحد به صورت مشاع21. برخی از حقوقدانان نیز در این زمینه می گویند: شرکت عقدی است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شیء واحد، در مال مشترک است»22؛ به عبارت دیگر، قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می سازد. در این مفهوم، سمت شرکاء بعد از تحقق شرکت، وکالت و عاملیت است و بر مبنای این تعریف، شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می شود. حقوقدانان مصری شرکت را اختلاطی از یک مبادله می دانند که سبب آن اشاعه در مالکیت است. آنها با تلقی اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره ای دیگر از عقد، معتقدند: توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان، عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می شود، بدون این که با عقد اصلی ترکیب گردد. بنابراین هیچ مانعی ندارد که هر کدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند، یکی جایز باشد دیگری لازم.23
به نظر می رسد اثر عقد شرکت، ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است، زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می توان از طریق تقسیم مال مشاع زایل نمود ( ماده 589 قانون مدنی) البته شرکا می توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.
2-1-2-3-5- مفهوم شرکت عقدی در حقوق مصر
در حقوق مصر نیز قانون مدنی در ماده 505 در تعریف عقد شرکت بیان داشته است: « شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش تر با پرداخت حصه ای از مال یا عملی ملزم می شوند که هر کدام در این مال سهمی داشته باشند و آن چه از سود یا زیان آن به دست می آید، بین خود تقسیم نمایند.24 هم چنین ماده 844 قانون « موجبات و عقود » لبنان در تعریف عقد شرکت می گوید: « شرکت عقد مبادله ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک می شوند، بااین قصد که آن چه از سود به دست می آید، بین خود تقسیم کنند.25
شبیه این تعریف را می توان در مواد 494 قانون مدنی لیبی، 473 قانون مدنی سوریه، 626 قانون مدنی عراق و 582 قانون مدنی اردن ملاحظه کرد. در حقوق مصر قانونگذار بر این عقیده است که اراده متعاملین و قصد مشترک آنها مبنای ایجاد اشاعه است و این وجه رایج و متداول و به نوعی شایع از منظر قانونی است. اما برخی از حقوقدانان مصری بر این عقیده اند که عقد قرارداد شرکت با حالت اشاعه متفاوت است، چرا که انعقاد قرارداد بر مبنای قصد و اراده طرفین متعاملین و همراه با آثار قانونی حاکم بر آن منعقد می شود، در حالی که حالت اشاعه بدون اراده طرفین است. این نظر حقوقدانان مصری بیشتر شرکت قهری یا ناشی از ارث را تعبیر می نماید.26
2-1-3- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق ایران
با توجه به بیان مصادیق شرکت و اینکه شرکت یک واقعه حقوقی نیست بلکه عمل حقوقی است، بنابراین مانند سایر اعمال حقوقی باید ناشی از اراده طرف های آن باشد. بنابراین لازم است مورد بررسی واقع شود که این عقد چه خصوصیاتی و ویژگی هایی دارد که آن را از سایر اعمال حقوقی متمایز می کند.
2-1-3-1- عقد:
یکی از خصوصیات شرکت مدنی این است که عقدی از عقود معیّن است، یعنی ماهیت و عمل حقوقی آن در کنار سایر عقود معین ، پذیرفته شده است. پس برای تحقق و انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول شرکاء دارد. بسیاری از صاحبنظران،27 به این خصوصیت تصریح کرده اند. در نتیجه، برای صحت آن قصد انشاء شرکاء طبق ماده 191 ق.م. ضروری است. علاوه بر این، ایقاع نیست که با اراده شخص واحد محقق شود، بلکه برای انعقاد آن، حداقل توافق دو اراده لازم است تا چنین ماهیتی ایجاد شود.
2-1-3-2- معوض:
شرکت، علاوه بر دارا بودن ماهیت عقدی، عقدی معوض است و طرفین قرارداد باید مالی را به عنوان مال الشرکه یا آورده موضوع عقد قرار دهند تا آورده هر شریکی در قبال شریک دیگر عوض آورده او محسوب شود. در نتیجه، عوض در شرکت عبارت از آن چیزی است که شرکاء آن را به شرکت می آورند و عوضین نسبت به طرفین مقایسه می شود نه نسبت به سود یا منافع احتمالی که ممکن است از شرکت حاصل شود.

2-1-3-3- مستمر:
عقد از لحاظ مدت زمانی که طرفین را نسبت به هم متعهد می کند، به فوری و مستمر تقسیم می شود که عقد شرکت از این حیث در گروه عقود مستمر قرار دارد، زیرا در شرکت شرکاء خواهان رسیدن به هدف مشترک می باشند و از یک مبدأ به یک مقصد در حرکتند که حصول این هدف مشترک نیازمند مدت زمان خاصی است.
2-1-3-4- رضایی:
اصولاً انعقاد و تشکیل شرکت مدنی تابع هیچ گونه تشریفات خاص قانونی نیست و شرکاء می توانند به هر صورت که بخواهند شرکت مورد نظر خود را تشکیل دهند. در نتیجه، بر خلاف شرکت تجاری که قانونگذار در تشکیل آن، فرم گرا شده و لازم است در یکی از قالب های هفت گانه ماده 20 ق.ت. تشکیل شود و الاّ تضامنی محسوب می شود، در انعقاد شرکت مدنی، تشریفات و قالب خاصی برای تشکیل آن پیش بینی نشده است. پس عقد شرکت مدنی، قرار دادی رضایی است.
2-1-3-5- عهدی:
عقود از لحاظ آثار ذاتی و اصلی به دو نوع، عهدی و تملیکی، تقسیم می شود. عقدی که اثر غالب آن، تعهد به انجام یا ترک فعلی باشد، عهدی است، ولو اثر فرعی و غیر اصلی آن، مانند قرارداد پیمانکاری، متضمن تملیک و تملک نیز باشد. عقدی که اثر ذاتی آن تملیک و تملک باشد، تملیکی محسوب می شود ولو این که اثر غیر اصلی آن تعهد نیز باشد، مثل عقد بیع که هر یک از بایع و مشتری متعهد به تسلیم بیع و پرداخت ثمن می شوند. بعضی معتقدند: عقد شرکت از لحاظ این تقسیم بندی در گروه عقود تملیکی قرار می گیرد، زیرا هر شریک، آورده و مال الشرکه خود را در قبال اقدام مشابه شریک دیگر به او تملیک می کند، پس، عقد شرکت، عقدی تملیکی است.28
اما اصولاً هدف اصلی شرکاء از تشکیل عقد شرکت، تعهد و همکاری برای رسیدن به هدف مشترک است و تملیک مال المشارکه به یکدیگر در موارد فقدان شخصیت حقوقی، یا تملیک آن به شخص حقوقی در صورت وجود آن، اثر فرعی و غیر اصلی شرکت است. بنابراین، چون تعهد به همکاری جهت تحقق هدف مشترک اثر ذاتی عقد شرکت است، شرکت عقدی، عهدی است که در اثر آن شرکاء متعهد می شوند که تلاش و منابع مالی معین را جهت رسیدن به هدف و مقصود مشترک و معین به کار گیرند.
2-1-3-6- لازم:
در مورد حکم لزوم یا جواز عقد شرکت بین صاحب نظران اختلاف است و مشهور در فقه معتقد به جایز بودن آن شده اند.29 بععضی از حقوقدانان نیز به تبعیت از نظریات فقهی و ماده 578 ق.م. که در آن مقرر شده است: « شرکاء همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند، مگر اینکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند. » معتقد به جایز بودن شرکت شده اند.30 این نظر از لحاظ موضوعی بر عقد شرکت منطبق نیست، زیرا آنچه در فقه مشهور به عقد شرکت است، در حقوق به عنوان قرارداد مدیریت شرکت شناخته شده است و نمی توان حکم مشهور جایز بودن شرکت فقهی را که مربوط به اداره شرکت است، بر شرکت مدنی مترتب کرد. علاوه بر این، ماده 578 ق.م. نیز ناظر بر قرارداد اداره مال مشاع

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان عقود معین، قانون مدنی، ماهیت حقوقی، حقوق مالکیت Next Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، ضمن عقد، حق مالکیت، نظم عمومی