پایان نامه با کلید واژگان ضمن عقد، عقد وکالت، قانون مدنی، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

ا به اعتبار نقشی كه اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌كنند.
  1) انفساخی كه به طور مستقیم ناشی از ارادۀ صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ای كه پس از پایان مدت یك سال خود به خود از بین برود.
  2) انفساخی كه ناشی از حكم قانونگذار است، ولی به گونه‌ای است كه قانونگذار، ارادۀ‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌كند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده 387 قانون مدنی كه اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می‌شود، این فسخ– انفساخ ناشی از ارادۀ ضمنی طرفین است كه اگر مبیع از بین رفت، دیگر تعهد از بین می‌رود.
  3) انفساخی كه ناشی از حكم قانونگذار است، ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است، مانند انحلال همۀ قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یكی از متعاقدین.39
گفتار دوم: واژگان مرتبط
در این گفتار به بررسی واژگان مرتبط با موضوع تحقیق پرداخته می شود.
بند اول: انحلال عقد
موضوع اصل لزوم که از ماده 219 ق.م استنباط می‌شود، تنها عقد است و ایقاعات را شامل نمی‌شود. ایقاعات اعمال حقوقی یک‌جانبه‌ای هستند که برای تشکیل شدن تنها به یک اراده نیازمند می‌باشند. برخلاف عقود که برای ایجاد نیازمند حدأقل دو اراده هستند.40 البته شکی نیست که ایقاعات نیز، اعمال حقوقی لازم و غیر قابل فسخ هستند اما این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات بدست می‌آید و ماده 219 ق.م از آن منصرف می‌باشد. در مقابل باید گفت که اصل لزوم بر همه‌ی انواع عقد، حاکم است. خواه معین باشد یا غیر معین، تملیکی باشد یا عهدی، منجّز باشد یا معلّق و منحصراً عقودی که قانون آن‌ها را جایز اعلام کرده است، از شمول اصل لزوم خارج می‌باشند.41
عقد از لحاظ دوام به عقد جائز و عقد لازم تقسیم می شود. عقد لازم عقدی است که هیچیک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین.42 اثر مطلوب در هر عقد ایجاد التزام است. پس در صورتی می توان برای عقد اثر حقوقی مهمی قائل شد که دو طرف به تعهد های خود پای بند باشند و به میل خود نتوانند از زیر بار اجرای آن شانه خالی کنند. در حقوق ایران عقد جائز پیش بینی شده است، ولی امکان برهم زدن عقد بر خلاف اصل و امری استثنایی است. به موجب قاعده مندرج درماده 219 قانون مدنی که در زبان حقوقی ما به اصالت لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است.43
ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می گوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی که بخواهد آن را فسخ کند» برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. به عنوان نمونه از عقود جایز، می توان وکالت، ودیعه و عاریه را نام برد.
جایز بودن از اوصاف ذاتی بیشتر این عقود نیست بهمین جهت جز در مواردی که قانون مقرر کرده باشد دو طرف می توانند عقد جایز را در رابطه خود بصورت عقد لازم در آورند و از حق فسخ خویش بگذرند: ماده 679 قانون مدنی در مورد وکالت اعلام می کند «موکل می تواند هر بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد» پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید، یا حق عزل و استعفاء اسقاط گردد، این عقد به صورت عقد لازم درمی آید.44
عقد جایز همچنین بر خلاف عقد، مطابق ماده 954 قانون مدنی با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه هر یک از ایشان در مواردی که رشد در آن ها ضروری است، منفسخ می شود.45
در نهایت باید گفت انحلال عقد (چه لازم و چه جایز)به دو گروه عمده تقسیم می شود:
۱- ارادی  ۲-قهری  
۱- انحلال ارادی: ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضی آن را بر هم زنند. بدین گونه همان اراده ها که سبب ایجاد عقد شده اند بعدا سبب انحلال آن شوند. این نوع انحلال را انحلال به تراضی و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) می گویند. تفاسخ از باب تفاعل به معنی فسخ دو جانبه است.
۲-انحلال قهری: در انحلال قهری نیازی نیست که طرف موجودیت عقد را از بین ببرد بلکه عقد خود به خود از بین می رود و اراده یکی از آنها در وقوع این از هم پاشیدگی نقشی ندارد. این نوع انحلال هم دارای منشاء قانونی است و هم دارای منشاء ارادی است.
انحلال قهری را در اصطلاح (انفساخ) می نامند.در تمام مواردی که واژه (انفساخ) به کار برده می شود،به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. پس قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب ان ندارد.
بند دوم: حق واسقاط آن
در برخی از عقود بانکی به شرطی برمی خوریم که حق اقامه دعوا را ازکسانی که بانک قرارداد می بندند سلب می کند باید گفت که این عمل سلب حق می باشد زیرا براساس اصول مسلم دادرسی از جمله اصل 38 قانون اساسی: «دادخواهی حق مسلم هر فرد می باشد.» بنابراین باید از نظر حقوقی این مسئله بررسی شود که آیا می توان حق دادخواهی را سلب کرد یا نه؟ باید گفت سلب حق از موضوعات مهمي است که در مباحث فقهي و حقوقي و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهي و حقوقي همانند بسياري از مباحث ديگر مثل بيع، خيارات و … فصل مستقلي را از سلب حق وجود ندارد اما جاي پاي اين بحث در بسياري از مباحث مشاهده مي‌شود و اين امر نه تنها به واسطه ضرورت نظري و علمي است.
اسقاط حق مي‌تواند به‌صورت صريح باشد يا به‌صورت ضمني. اسقاط صريح اين است که صاحب حق با بيان صريح، جمله‌اي بگويد که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وي از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگويد که حق خيار خود را ساقط کردم و به عبارت ديگر، اسقاط حق به‌صورت صريح يعني بيان جمله‌اي که به دلالت مطابقي دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نمايد.
اسقاط ضمني اين است که صاحب حق عملي انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشي وي از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ي مال غيرمنقول قابل تقسيمي که بين دو نفر مشترک است وفق ماده 808 ق.م. براي شريک ديگر حق شفعه ايجاد شده و شريک اخير به‌رغم اطلاع از حقي که برايش ايجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پيش از اخذ به شفعه مي‌نمايد که اين امر دلالت بر اسقاط حق وي به‌صورت ضمني دارد. به عبارت ديگر، اسقاط حق به‌صورت ضمني تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامي بر اسقاط حق از ناحيه‌ي او دلالت مي‌کند. مواد 245، 403 و 802 ق.م. از جمله مواد قانوني است که در موضوع اقسام اسقاط حق مي‌توان به آن‌ها استناد کرد.46
مهم‌ترين ماده قانون مدني که در بحث اسقاط حق مي‌توان به آن استناد کرد ماده 959 مي‌باشد که مي‌گويد: «هيچ‌کس نمي‌تواند به‌طور کلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند.» اين ماده قانوني به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استيفا) و آن هم با قيد «به‌طور کلي». پس مي‌توانيم هرکدام از حقوق تمتع و استيفا را در دو حالت کلي و جزئي در اين ماده، مورد بحث قرار دهيم. 
اين ماده به صراحت سلب هر يک از حقوق تمتع و استيفا را در حالت کلي منع کرده است و براي اين‌گونه سلب‌ها اعتباري قائل نشده است
در نظرات حقوقي نيز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترين مشخصه حق را قابليت اسقاط مي‌دانند؛ يکي از مؤلفين و استادان بر‌اين‌باور است که حق، داراي مشخصه‌هايي است مانند قابليت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضي از حقوق، به‌دليلي، برخي مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهميت بيشتري دارد و مطمئن‌ترين وسيله براي شناخت حق، قابليت اسقاط است، هر چند به تنهايي براي شناخت آن کافي نيست.47 ولي مؤلفي ديگر در اين زمينه مي‌گويد، چون اراده خلاق است و هم مي‌تواند به نفع ديگري حق به‌وجود آورد و هم مي‌تواند حقي را که خود دارد معدوم نمايد؛ بنابراين، صاحب اراده مي‌تواند حق خود را ساقط نمايد مگر اين‌که در مورد معين، قانون مانع اسقاط حق شود.48 حقوق‌دان ديگري ضمن تقسيم حق به حقوق قابل اسقاط و غير‌قابل اسقاط و حقوقي که در قابليت اسقاط آن شک و ترديد هست در ادامه مقتضاي طبيعت حق را قابل اسقاط و نقل مي‌دانند.49
از مجموعه نظرات فقهي و حقوقي چنين به‌دست مي‌آيد که غالب فقها و حقوق‌دانان قابليت اسقاط را از آثار حق مي‌دانند و حتي از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفي نيز در اين زمينه مشاهده مي‌شود که قابليت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌هاي حق نمي‌دانند اما وقتي به مصاديق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنيم، در واقع به همان مواردي اشاره مي‌کنند که از نظر قائلين به قابليت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ي حقوق نيستند بلکه بايد آنها را از مصاديق احکام بدانيم. 

مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ
در این مبحث به منشا پیدایش فسخ و انفساخ می پردازیم.
گفتار اول: شرط ضمن عقد
فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد می توانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت می توانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آنها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .
در این موارد هر چند با توجه به جایز بودن عقد اصلی ( وکالت ) نمی توان به قوام و بقای عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای که به صورت شرط ضمن آن عقد آمده است اطمینان داشت یعنی هریک از طرفین عقد اصلی (وکالت) با فسخ آن می توانند عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای را که به صورت شرط ضمن آن آمده است از بین ببرند لیکن می توان اطمینان داشت تا زمانیکه عقد وکالت به قوت خود باقی است شرط ضمن آن یعنی عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه نیز لازم الاتباع است زیرا عقد وکالت و شروط ضمن آن ( عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ) مجموعاً پیکر واحدی را تشکیل می دهند و فسخ یا ابقای هریک از آنها به دیگری بستگی دارد یعنی طرفین برای فسخ عقد مضاربه ای که ضمن عقد وکالت به صورت شرط منعقد نموده اند و یا فسخ عقد مضاربه ای که از قبل بین آنها وجود داشته و عدم فسخ آن را ضمن عقد وکالت به صورت شرط قرار داده اند چاره ای جز انحلال عقد اصلی ( وکالت) ندارند و منظور از آن چه که مشهور است می گویند شروط ضمن عقد جائز لازم الوفاء نیست نیز همین است که مشروط علیه می تواند ضمن فسخ عقد اصلی از انجام شروط ضمن آن نیز امتناع نماید و الا همانگونه که گفته شد تا زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.50
بند اول: ماهیت اعتباری
تعریف شرط به تعهد، نسبت به شرط فعل آشکار است. مشروط علیه در این گونه از شرط متعهد می شود فعل مورد شرط را به جا آورد که این تعهد مانند هر تعهد دیگر، آثار حقوقی خود را خواهد داشت.
نسبت به شرط نتیجه و شرط صفت که به ترتیب مربوط به نتیجه یکی از اعمال حقوقی و یا مربوط به صفت مورد معامله است، باید گفت هر چند در این دو شرط مستقیما تکلیف و تعهدی بر عهده مشروط له انشاء نمی شود اما صرفنظر از این که تحقق شرط نتیجه ممکن است موجب تعهد گردد مانند تسلیم مالی که انتقال آن مورد شرط نتیجه بوده است، تخلف این دو شرط می تواند برای مشروط له حق فسخ ایجاد کند و مشروط علیه را متعهد به شناختن حق فسخ و آثار آن برای مشروط له و اجرای وظایف مرتبط با اعمال این حق فسخ سازد.
بنابر آنچه در بالا بیان شد، ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی گردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد؛ زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود.
در حقوق فرانسه واژه «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح «condition» تعلیق است نه شرط ضمن عقد (ماده 1168 ق.م.ف.) البته برای بیان شرط ضمن عقد، گاهی واژه نخست و گاهی لغت دوم به کار می رود. در لغت هر چند هر یک دارای معانی جدا

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، فقه امامیه، عقود معین، حقوق ایران Next Entries پایان نامه با کلید واژگان ضمن عقد، قانون مدنی، شخص ثالث، شرایط صحت