پایان نامه با کلید واژگان شخص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

است، البته اين تفاوت زماني است که شرايط جانشيني با پرداخت قانونا فراهم باشد.90
همچنين در مواردي که پرداخت ثالث مسبوق به اذن مي باشد نمي توان ماهيت آنرا وکالت در پرداخت تلقي کرد؛ چون همچنانکه در مبحث قبل گذشت هر اذني وکالت محسوب نمي شود. در مورد اذن به پرداخت نيز اذن مستقل محسوب و ماهيتاً يك ايقاع اذني است که از احکام و آثار متفاوتي نسبت به وکالت برخوردار است.
گفتار دوم – تفاوت ايفاء تعهد و محكوم به توسط غير مديون با قرض
ماده648 ق.م. در تعريف عقد قرض مي گويد:” قرض عقدي است كه به موجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذر مثل، قيمت يوم الرد را بدهد.”
هدف مقترض از قرض گرفتن متفاوت است؛ گاهي او براي پرداخت دين خود اقدام به گرفتن قرض مي كند، پس مقرض مبلغ را كه مقترض لازم دارد در اختيار او قرار مي دهد كه مقترض با دريافت وجه، بدهي خود را پرداخت نمايد كه اگر هدف مقترض از قرض گرفتن اين باشد، مي توان گفت كه تا حدودي شبيه پرداخت تعهد ديگري توسط ثالث مي باشد؛91 زيرا در عقد قرض مقرض مي تواند در ازاء آنچه قرض داده است به مقترض رجوع كند. به عبارت ساده تر اداء دين با وجوه قرضي صورت گرفته و لذا مديون (مقترض ) پس از پرداخت دين خود از وجوهي كه از مقرض قرض گرفته اكنون در مقابل قرض دهنده مديون است و مقرض نوعي حق رجوع به او دارد و به نوعي بابت آن دين تغيير طلبكار صورت گرفته است؛ پس ممکن است گفته شود از آنجايي كه در هر دو صورت دين به وسيله دارايي شخص ديگر پرداخت مي شود و در هر دو نهاد مديون متعهد مي شود آنچه را كه دريافت كرده است، مسترد نمايد؛ پس بين آنها شباهتهايي وجود دارد. اما بايد گفت كه بين قرض و در پرداخت تعهد ديگري يك سري اختلافات اساسي وجود دارد:
1- نكته خيلي مهم اين است كه عقد قرض يك عقد تمليكي است و در ماده648 هم به اين نكته اشاره شده است؛ پس مالي را كه مقرض در اختيار مقترض قرار مي دهد به تمليك او درآمده است؛ از اينرو بايد گفت مالي را كه مقترض در ازاء دين پرداخت مي كند مال متعلق به خود او مي باشد و او از دارايي شخص خود اقدام به پرداخت دين خود كرده است. علاوه بر آنچه كه در ماده648 ق.م. درمورد تمليكي بودن عقد قرض بيان شده است، در ماده650 ق.م. نيز در بيان قوت اين مطلب بيان مي كند كه: ” مقترض بايد مثل مالي را كه قرض كرده است رد كند اگر چه قيمتاً ترقي يا تنزيل كرده باشد.”
پس حق رجوع مقرض به مقترض يك حق شخصي است كه از عقد قرض نشأت گرفته شده است و هيچ ارتباطي به طلب طلبكار دريافت كننده ندارد، در حاليكه در پرداخت محكوم به و ايفاء تعهد توسط ثالث در مواردي منجر به جانشيني در پرداخت مي گردد،حق پرداخت كننده ناشي از جانشيني او در حقوق طلبكار دريافت كننده مي باشد.
2- اگر مقرض به منظور پرداخت دين خود اقدام به عمل قرض نمايد پس با پرداخت دين از سوي مديون، دين از بين مي رود كه با از بين رفتن دين كليه تضمينات طلب اصلي نيز منتفي مي شود. به طور مثال اگر شخصي به بانك مديون باشد و شخص ديگري به وام دهنده قرض دهد تا وام خود را پرداخت نمايد؛ بنابراين قرض دهنده نمي تواند از وثايقي كه مديون به بانك در ازاء دريافت وام ارائه كرده است، استفاده نمايد و در وثايق مزبور پس از پرداخت بدهي مقترض به او مسترد مي شود. در حالي كه در مواردي که پرداخت تعهد و محكوم به توسط ثالث موجب جانشيني با پرداخت مي شود، وضع به اين منوال نيست و به دليل عدم سقوط دين اصلي و انتقال آن به پرداخت كننده ثالث، او مي تواند از تمام تضمينات مزبور استفاده كند.
3- همانطور كه در مباحث قبلي هم بيان شد براي تحقق جانشيني با پرداخت محكوم به و تعهد بايد دين توسط شخص ثالث پرداخت شود و قبل از پرداخت دين جانشيني براي پرداخت كننده ايجاد نمي شود، اگر چه ممكن است غير مديون رضايت طلبكار را به گونه اي ديگر و بدون پرداخت بدهي بدست آورده باشد، در حالي كه در عقد قرض همين كه مقرض، مال را در اختيار مقترض قرار داد، عقد قرض محقق مي شود، ولو اينكه مقترض وجه دريافتي را كه طلبكار پرداخت نكرده باشد و يا به مصرف ديگري رسانده باشد و رجوع حقي است كه براي مقرض پس از تسليم مال ايجاد مي شود و هيچ ارتباطي به استفاده مقترض در جهت پرداخت دين ندارد.
گفتار سوم: تفاوت پرداخت ايفاء تعهد و محكوم به توسط غير مديون و ضمان
به نظر مي رسد بين دو نهاد حقوقي پرداخت تعهد توسط غير مديون و ضمان شباهتهاي زيادي وجود دارد كه عبارتند از:
1- در ضمان نيز مانند ايفاء تعهد ديگري شخص ثالث (ضامن) دين ديگري (مضمون عنه) را پرداخت مي كند. (ماده694 ق.م.)
2- در ضمان نيز مانند ايفاء تعهد ديگري رضايت مديون شرط نيست. (ماده658 ق.م.)
3- در ضمان، همانند ايفاء تعهد ديگري، در صورتي شخص ثالث (ضامن) مي تواند به مديون اصلي (مضمون عنه) رجوع كند كه دين را پرداخت كرده باشد؛ از اينرو بايد گفت شرط اساسي و اصلي براي رجوع به مديون پرداخت مي باشد. در تأييد اين مطلب ماده709 ق.م. مقرر مي کند:” ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از اداي دين…”
4- در ضمان نيز همانند ايفاء تعهد ديگري، شخص ثالث (ضامن) فقط تا ميزاني كه به طلبكار پرداخت كرده است حق رجوع به مضمون عنه را دارد؛ بنابراين اگر شخص ثالث با پرداخت مبلغ كمتر از بدهي توانست رضايت مديون را جلب كند، نمي تواند نسبت به تمام مبلغ طلب به مديون رجوع كند، حتي در صورتي كه ثالث با پرداخت مبلغ مازاد بر دين بدهي را پرداخت كرده باشد باز هم نسبت به مازاد دين حق رجوع به مديون را ندارد.
5- در ضمان نيز همانند ايفاء تعهد و محكوم به ديگري، نسبت به مديون نوعي تغيير طلبكار صورت مي گيرد و ضامن به جاي مضمون له يا طلبكار اصلي قرار مي گيرد و مديون پس از آن در مقابل ضامن مديون است يكي از نويسندگان كشور مصر در اين باره مي گويند:” ضامن خواه شخصي يا عيني، ‌خواه متضامن با مديون يا غير متضامن، هر گاه دين را بپردازد جانشين طلبكار مي شود.”92
در حقوق ايران قانونگذار صراحتاً به حق رجوع ضامن پس از پرداخت دين اشاره شده است و نسبت به مبناي اين رجوع ساكت است. (ماده709 ق.م.) به دليل اهميت نظري و عملي كه اين حق رجوع دارد، به جهت تمييز اين تاسيس حقوقي از پرداخت دين ديگري شايسته است كه مبناي حق رجوع روشن شود:
قانونگذار كشور ما درباره مبناي رجوع شخص ثالث پرداخت كننده دين ديگري (ضامن) به مديون (مضمون عنه) تصريحي ندارد ، اما نويسندگان در اين خصوص نظرياتي را ارائه نموده اند: برخي معتقدند مبناي اين حق رجوع وجود عقد معوض بين مديون و ضامن است.به موجب اين نظريه مبناي رجوع ضامن به مضمون عنه توافقي ضمني ميان آنها است يعني وقتي مديون يا مضمون عنه به شخص ثالث يا ضامن اذن در ضمان دين خود را مي دهند و آن شخص ثالث قبول مي كند پس به نظر مي رسد كه اين توافق باعث مي شود كه ضامن متعهد شود كه دين مضمون عنه را به عهده بگيرد و در مقابل مضمون عنه نيز تعهد كند كه دين ضامن را پرداخت نمايد؛ پس بين تعهد مضمون عنه و تعهد ضامن يك نوع معاوضه صورت مي گيرد و تنها شرطي كه وجود دارد اين است كه تعهد مضمون عنه در مقابل ضامن پس از اجراي تعهد ضامن (پرداخت دين) قابل اجرا است.93
برخي ديگر مبناي حق رجوع ضامن را استيفاء مضمون عنه از مال ضامن مي دانند. به نظر آنها مبناي تعهد مضمون عنه درمقابل ضامني كه دين را پرداخت كرده است يك مبناي غير قراردادي است؛ به اين صورت كه با پرداخت دين مضمون عنه از طرف ضامن، مضمون عنه از مال ضامن استفاده كرده است و مال ضامن را براي پرداخت دين خود استيفاء كرده است و به حكم قانون استيفاء سبب اشتغال ذمه مديون شده است، به همين دليل استكه پيش ازتحقق آن(پرداخت دين) محقق نمي شود و نمي تواند به او رجوع كند.94
برخي ديگر از حقوقدانان اين مبنا را در وكالت ضامن از مضمون عنه در پرداخت دين يافته اند. به موجب اين نظريه رابطه ضامن و مضمون عنه ماهيتاً نوعي وكالت است؛ يعني وقتي مضمون عنه به ضامن اذن مي دهد كه ضمانتش را قبول كند و دينش را به عهده بگيرد در واقع به او وكالت مي دهد كه به نيابت از خودش دينش را اداء كند پس به موجب ماده675 ق.م. مطابق قانون وكالت ضامن مي تواند هزينه ها و مخارج خود را مطالبه كند.95
برخي نيز معتقدند وقتي شخص ثالث (ضامن) بدون اذن مديون دين او را به عهده مي گيرد در واقع قصد او اداره امور غير بوده است؛ بنابراين طبق ماده304 ق.م. مي تواند آنچه را كه پرداخته است از مديون مسترد نمايد اين نظريه در فقه عامه نيز مطرح شده است96.
به عنوان نتيجه مي توان گفت : هيچكدام از نظريات فوق الذکر نمي تواند به طور كامل مبناي رجوع به مضمون عنه را توجيه كنند. نقطه اشتراك همه تئوري هاي مطرح شده اين است كه همه آنها رجوع ضامن به مضمون عنه را يك رجوع شخصي مي دانند ، نه يك رجوعي كه مبتني بر جانشيني باشد؛ پس بين اين نظريات به لحاظ عملي تفاوت چنداني وجود ندارد. علت اينكه تقريباً بين حقوقدانان اين رجوع را يك رجوع شخصي مي دانند آن است كه آنها رجوع ضامن به مضمون عنه را ناشي از اذن مضمون عنه به ضامن در قبول دين او مي دانند. به نظر آنها مبناي اين رجوع در واقع يك توافق ضمني است ميان ضامن و مضمون عنه كه از اذن مضمون عنه به ضامن استنباط مي شود. به همين دليل است كه آنها سعي و تلاش دارند كه ماهيت اين توافق ضمني را تحليل كنند؛ چون اگر رجوع ضامن به مضمون عنه فقط در صورت اذن مضمون عنه ممكن است، در اينصورت رجوع او بدون هيچ ترديدي يك رجوع شخصي است .
در انتقاد به تئوري قائم مقامي با پرداخت كه در اكثر كشورها مبناي رجوع ضامن قرار گرفته است، گفته شده است:
1- ضامن باعث انتقال دين به ذمه ضامن مي شود و او دين خود را مي پردازد وفاي به عهد از سوي مديون موجب سقوط دين است نه انتقال آن. مضمون عنه پس از ضمان ديني ندارد تا گفته شود كه با برائت ذمه ضامن طلب باقي مي ماند.
2- پذيرفتن اين نظريه مستلزم اين است كه، در صورت عدم اذن مضمون عنه و حتي مخالفت او ضامن بتواند يه قائم مقامي طلبكار به او رجوع كند در حالي كه اين نتيجه را هيچكس در حقوق ما تأييد نمي كند و همه پذيرفته اند كه با پرداخت دين، وثايق آن نيز از بين مي رود.97 پس در خصوص اينكه آيا رجوع ضامن به مضمون عنه يك رجوع شخصي است يا قائم مقامي، بايد اين مسئله روشن شود كه آيا رجوع ضامن به مضمون عنه منوط به اذن مضمون عنه به ضامن در به عهده گرفتن دين او است، يا اينكه ضامن حتي بدون اذن مضمون عنه مي تواند پس از پرداخت به او رجوع كند؟ در صورت نخست رجوع مزبور يك رجوع شخصي و در صورت اخير اين رجوع ممكن است يك رجوع قائم مقامي باشد. قانون مدني در باب ضمان در اين مورد ساكت است و ماده709 ق.م. صرفاً به حق رجوع ضامن پس از اداء دين اشاره كرده است بدون اينكه اين رجوع را منوط به اذن يا عدم اذن مضمون عنه نمايد. اما نويسندگان به استناد ماده267 ق.م. و سوابق فقهي عقد ضمان اين رجوع را منوط به اذن مضمون عنه كرده اند ، ولي آيا نمي توان گفت سكوت قانونگذار در ماده709 ق.م. با آنكه در مقام بيان شرايط رجوع يا عدم رجوع ضامن بوده است ، بيانگر بي تأثيري اذن مضمون عنه در رجوع ضامن به او است؟ آيا نمي توان گفت، ضمان از دين ديگري بدون اذن او و امكان رجوع ضامن استثنايي بر قاعده مذكور درماده267 ق.م. است؟ آيا نمي توان گفت، قانونگذار ما در باب ضمان در اين خصوص به حقوق اكثر كشورهاي ديگر نظر داشته و در اين مورد مثل موارد فراوان ديگر بر خلاف فقه گام برداشته است؟ بالاخره آيا نمي توان گفت وجود اين همه شباهتهايي كه بين پرداخت دين ديگري و ضمان وجود دارد؛ به ويژه اينكه درهر دو نهاد حقوقي رجوع ضامن و شخص ثالث را منوط به پرداخت دين كرده اند و اين رجوع هم تا مبلغي است كه شخص ثالث پرداخت كرده است و همين “پرداخت” اساس جانشيني را محقق مي كند، قانونگذار ضامن را جانشين دائن مي داند و رجوع او را مبتني بر جانشيني

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان شخص ثالث، مدلول عقد، فقه و قانون، ضمن عقد Next Entries پایان نامه با کلید واژگان شخص ثالث