شرکت این تفکیک را قائل شده‌اند، در حالی که این معیار نمی‌تواند ضابطه تمام عیاری تلقی گردد. (صفار، 1373: 182 و 183). این نویسنده جهت به اثبات رساندن شخصیت حقوقی برای شرکت‌های مدنی می‌افزاید: در حقوق بعضی از کشورهای اسلامی نظریه قبول شخصیت حقوقی شرکت‌های مدنی پذیرفته‌شده است. سپس به گفته دکتر سنهوری اشاره می‌کند که گفته است: محاکم مصر در مورد شخصیت حقوقی شرکت‌های مدنی وضع ثابتی نداشته زیرا گاهی قائل به آن بوده و زمانی منکر این مطلب شده‌اند. علت این وضع به دکترین و رویه قضایی فرانسه مربوط می‌گردد، زیرا بعضی از حقوقدانان فرانسوی منکر چنین شخصیتی هستند. این پذیرش به استناد موادی از قانون مدنی فرانسه می‌باشد که در آن به روابط شرکا با شرکت اشاره داشته است نه به روابط شرکا با یکدیگر، در حال حاضر دکترین با رویه قضایی هماهنگ گشته و برای شرکت مدنی شخصیت قائل هستند. به نظر می‌رسد نویسنده مذکور بدون اینکه در خصوص نظریه شخصیت حقوقی برای شرکت‌های مدنی استدلال قابل قبولی ارائه بدهد، به سادگی از آن گذشته و به تجزیه‌وتحلیل آن نپرداخته. با عنایت به تفاوت‌های ماهوی و مهمی که بین این دو شرکت وجود دارد قبول نظریه شخصیت حقوقی برای شرکت‌های مدنی مشکل است و از هیچ متن قانونی به‌صراحت نمی‌توان وجود این شخصیت را در حقوق ما به دست آورد حال‌آنکه ماده 583 ق.ت کلیه شرکت‌های تجاری را دارای شخصیت حقوقی می‌داند و نیز در حقوق ما برای شرکت‌های مدنی اصل تفکیک دارایی پذیرفته‌نشده است، حال‌آنکه در شرکت‌های تجاری مقنن این اصل را پذیرفته و این امر لازمه شخصیت حقوقی است، زیرا اولاً: قانون در مبحث شرکت‌های تضامنی در ماده 116 ق.ت صراحتاً از مسئولیت تضامنی شرکا صحبت می‌کند و پرواضح است که اساساً تضامن فرع بر مسئولیت است؛ ثانیاً: کلیه دیون شرکت بایستی از محل دارایی شرکت تأدیه شود و بنابراین طلبکاران شخصی شرکا تا زمانی که شخصیت حقوقی شرکت پابرجا است، حق مراجعه به دارایی شرکت را نخواهند داشت (مستفاد از مواد 124 و 129 قانون تجارت). ثالثاً: تضامن در شرکت‌های تضامنی طولی است برخلاف اسناد تجاری که جنبه عرضی دارد؛ چنان که قسمت اخیر ماده 116 ق.ت بیان می‌کند: «اگر دارایی شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است» و طولی بودن تضامن خود دلیل بر تعدد دارایی و استقلال دارایی شرکت از دارایی شرکا است.
رابعاً: مدیون شرکت در مقابل طلبی که از شریک شرکت دارد و مدیون شرکا در مقابل طلبی که از شرکت دارد حق استناد به تهاتر نخواهد داشت (ماده 130 ق.ت).
2-4-3-1-2- ماهیت حقوقی:
همان‌طور که به تفصیل گفته شد هرچند شرکت مدنی و شرکت تجاری هر دو ماهیتاً نوعی قرارداد محسوب می‌شوند، لیکن آثار حقوقی و مقتضای ذات هر یک با دیگری متفاوت است؛ بدین معنا که جوهر ذات شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت است درحالی‌که در شرکت‌های تجاری این‌چنین نیست؛ به‌عبارت‌دیگر گاه اتحاد مالکیت‌ها و آورده‌ها اصالت خویش را ازدست‌داده و با ادغام شدن در مالکیت جمعی و مشترک، وجودی جداگانه می‌یابد که از آن به شخصیت حقوقی تعبیر می‌شود، اما در اشاعه، اتحاد مالکیت به کمال نمی‌رسد بلکه تنها موضوع مالکیت‌ها چنان باهم در می‌آیند که تمیز آن‌ها از یکدیگر ممکن نیست. مانند امتزاج روغن‌های در ظرف، به بیان دیگر، در اشاعه مالکان با تراضی و اختیار می‌پذیرند که مالکیت‌های خصوصی و مستقل خود را به مالکیت‌های اشتراکی تبدیل کنند به‌گونه‌ای که حق هرکدام درعین‌حال که به‌صورت حق عینی موجود است و اصالت دارد، منتشر درمجموع باشد، حال‌آنکه در شرکت‌های تجاری بحث اشاعه و یا مالکیت مشاع مطرح نیست، بلکه این‌گونه شرکت‌ها به دلیل داشتن شخصیت حقوقی مستقل دارای آثار و نتایج حقوقی خاص خود می‌باشند.(کاتوزیان ،17:1356).
2-4-3-1-3- ماهیت حقوقی سهم و سهم الشرکه:
حق شریک یا صاحب سهم در شرکت‌های تجاری خواه از نوع شرکت‌های شخص باشد یا از نوع شرکت‌های سرمایه‌ای20، قبل از هر چیز یک حق مالی قابل تقویم به پول است. مهم‌ترین خصوصیتی که ماهیت سهم الشرکه و سهم را در شرکت‌های تجاری از شرکت‌های مدنی جدا می‌کند و این نکته از نتایج قابل‌قبول نظریه شخصیت حقوقی برای شرکت‌های تجاری محسوب می‌شود عبارت است از این که: آورده شرکا و سهامداران در شرکت‌های تجاری، به‌ویژه در شرکت‌های سهامی عام و خاص، تغییر ماهیت می‌دهد؛ بدین معنا که در این‌گونه شرکت‌ها به‌محض تشکیل شرکت، آورده شرکا و صاحبان سهام از دارایی آن‌ها جداشده و در دارایی شخص حقوقی داخل می‌شود و تا زمانی که تصفیه صورت نگرفته است وثیقه تعهدات شرکت (شخص حقوقی) تلقی می‌گردد (صفار،1373 :119). درحالی‌که در شرکت‌های مدنی سهم الشرکه هر شریک در مالکیت وی باقی و اصالت حقوقی خود را از دست نمی‌دهد. درنتیجه همان حقوقی که مالک در مالکیت مفروز دارد در مالکیت مشاع نیز دارا خواهد بود؛ مثلاً اگر غاصبی سهم الشرکه شریکی را غصب نماید، وی به‌عنوان مالک مال مشاع و به خاطر حق عینی که دارد می‌تواند از طریق مراجعه به دادگاه و طرح دعوا رفع تصرف و رفع مزاحمت، احقاق حق نماید. البته حق عینی مالکیت شریک به واسطه مشاع بودنش حالت انحصاری بودن خود را از دست می‌دهد و باعث می‌گردد که تصرف مادی هر شریک در مال مشاع منوط به اذن دیگر شرکا باشد زیرا شریک مالک جزئی از دارایی شرکت است و این‌گونه تصرفات با تصرف در سهم دیگر شرکا ملازمه دارد (کاتوزیان، 1356 :60).
در شرکت‌های تجاری رابطه شخص حقوقی با فرد فرد شرکا و سهام دارانش، مبتنی بر یک رابطه حقوقی دینی است که به‌موجب این رابطه هر شریک و صاحب‌سهم می‌تواند به نسبت سرمایه خود از سود و منافع به‌دست‌آمده منتفع شود و با حضور در مجامع عمومی خود را دخیل در تصمیمات بداند.
به دلیل قبول اصل تفکیک دارایی در شرکت‌های تجاری، شرکا نسبت به آورده خویش فاقد هرگونه حق عینی می‌باشند، سهم قسمتی از سرمایه شرکت‌های سهامی است که تعیین‌کننده میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن در شرکت است.
هم‌چنین ورقه سهم، سند قابل معامله و نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت دارد (ماده 24. ل.ا.ق.ت). سهامی هم که درازای آورده هر شریک تخصیص داده می‌شود، معرف مال معینی از اموال شرکت نیست و در مرحله انحلال نیز عین آورده هر شریک به وی مسترد نمی‌گردد، بلکه پس از ختم تصفیه و پرداخت کلیه دیون، در شرکت (شخص حقوقی) ادغام و ماهیت عینی بودن خود را از دست می‌دهد و نیز، سهام شرکت‌های تجاری قابل توثیق نمی‌باشد، زیرا این‌گونه سهام معرف میزان مشارکت و تعهدات و منافع صاحب آن بوده و قابلیت قبض و اقباض را ندارد(عرفانی،1362: 36).
2-4-3-1-4- وضعیت حقوقی تصرفات شریک:
تصرفات شریک در شرکت‌های مدنی تابع مالکیت مشاع است که بر دو نوع تصرف است: یکی تصرفات حقوقی و دیگری تصرفات مادی. منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است: بدین معنا که هریک از شرکا بدون اذن و رضایت دیگر شرکا جزئاً یا کلاً می‌توانند عین سهم الشرکه یا منافع به‌دست‌آمده از آن را به اشخاص ثالث منتقل نماید، بدون اینکه شرکا دیگر بتوانند مانع از این انتقال شوند. ماده 583 ق.م در این رابطه چنین مقررمی‌دارد: «هریک از شرکا می‌تواند بدون رضایت شریک دیگر سهم خود را جزئاً یا کلاً به شخص ثالثی منتقل کند.» حال‌آنکه در شرکت‌های تجاری، نقل‌وانتقال سهم و سهم الشرکه تابع تشریفات خاص قانونی است و به نوع شرکت بستگی دارد، به‌عنوان مثال در شرکت‌های شخص، مثل شرکت تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت با مسئولیت محدود، به دلیل اهمیت شخصیت شرکا با عنایت به مواد 102،103،123 ق.ت، اصل بر عدم انتقال سهم الشرکه است، در حالی که در شرکت‌های سهامی عام و خاص چون سرمایه شرکت منقسم به سهام می‌شود، اصل بر آزادی نقل‌وانتقال سهام است. ماده 24 ل.1. ق.ت در این زمینه در تعریف سهم‌چنین بیان می‌دارد: «ورقه سهم، سند قابل معامله‌ای است که نماینده تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی‌دارد». سهم اگر بی‌نام باشد نقل‌وانتقال آن به قبض و اقباض صورت می‌گیرد و اگر با نام باشد بایستی در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت برسد (مواد 39 و 40 ل.1. ق.ت). از جهت تصرفات مادی نیز در شرکت‌های مدنی هیچ یک از شرکا نمی‌توانند بدون اذن سایرین در مال مشاع تصرف فیزیکی نمایند، زیرا تصرف مادی شریک در مال مشاع با تصرف در حق مالکیت دیگران ملازمه دارد. اینکه متصرف مأذون در تصرف باشد در شرکت‌های تجاری نیز به طریق اولی این‌گونه تصرف ممنوع است، زیرا برابر اصل تفکیک دارایی، آورده و حصه شرکا و سهامداران متعلق به شخصیت حقوقی است. در مرحله انحلال و تصفیه نیز به خاطر آن‌که دارایی شرکت وثیقه تعهدات شرکت است شرکا و سهامداران حق تصرف فیزیکی در حصص و آورده‌های خود را ندارند. مادۀ 145 ق.ت که در خصوص شرکت مختلط غیر سهامی است در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «شریک با مسئولیت محدود نه به‌عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد، نه اداره امور شرکت از وظایف اوست» (فخاری،1393: 108). البته تصرف مادی شرکا و صاحبان سهام در شرکت‌های تجاری مانع از حق کسب اطلاع ایشان از وضعیت شرکت نمی‌شود. مادۀ 147 ق.ت در این خصوص مقرر می‌دارد: «هر شریک با مسئولیت محدود حق نظارت در امور شرکت را داشته و می‌تواند از روی دفاتر و اسناد شرکت برای اطلاع شخص خود با مراجعه به شرکت از وضعیت مالی شرکت صورت خلاصه ترتیب دهد، هر توافقی که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شود از درجه اعتبار ساقط است»(ماده 170 ق.ت و ماده 139 ل.ا.ق.ت).
2-4-3-1-5- نمایندگی شرکت‌های مدنی و تجاری:
در شرکت‌های تجاری، مدیران اعم از مدیرعامل و اعضای هیات مدیره نماینده شرکا و صاحبان سهام نمی‌باشند بلکه نماینده شخص حقوقی هستند که به نام و حساب شخص حقوقی بیان اراده نموده و به انعقاد قرارداد، امضای اسناد تعهدات و انجام اعمال اجرایی شرکت، مبادرت می‌کنند. حال‌آنکه در شرکت‌های مدنی این‌چنین نیست؛ اگر مدیری به‌اتفاق شرکا انتخاب شد، این مدیر نماینده شرکا است و اگر شرکا نیز مدیری انتخاب ننمایند هر نوع تصرف حقوقی و مادی منوط به اذن همگی شرکا است؛ به‌بیان‌دیگر مشروعیت تصرفات مدیر در اداره مال مشاع ناشی از اذنی است که به‌موجب عقد شرکت ایجاد شده و هر نوع تغییر در حدود اختیارات مدیر یا تعیین مدیر جدید باید با موافقت شرکا انجام پذیرد. درصورتی‌که این ویژگی با طبیعت شرکت‌های تجاری سازگاری ندارد، زیرا جلب رضایت شرکا، به‌ویژه در شرکت‌های سهامی کار آسانی نیست و از طرفی اذن همیشه قابل رجوع می‌باشد؛ بنابراین، نظریه نمایندگی در شرکت‌های تجاری درواقع یکی از آثار عملی پذیرش شخصیت حقوقی برای آن‌ها است درنتیجه اولاً: ازنظر شکلی، نصب و عزل مدیر و مدیرعامل شرکت‌های تجاری تابع تشریفات خاص قانونی است که معمولاً به‌وسیله مجمع عمومی شرکا و صاحبان سهام صورت می‌گیرد (کیائی،1350: 71).
ثانیاً: نوع نمایندگی مدیران در شرکت‌های تجاری به‌تبعیت از شخصیت حقوقی این شرکت‌ها می‌باشد بنابراین کلیه اعمال و معاملات مدیران که به نام و به‌حساب شرکت صورت می‌گیرد ازنظر حقوقی معاملات شرکت خواهد بود.
ثالثاً: در نحوه انتخاب مدیر و مدیران به‌عنوان نماینده شخص حقوقی، به اتفاق آرای شرکا و سهامدارن نیازی نیست بلکه نظر اکثریت ملاک انتخاب و تصمیم‌گیری است؛ به‌عبارت‌دیگر، نظر اکثریت شرکا بر اقلیت تحمیل می‌شود درحالی‌که در شرکت‌های مدنی اداره و مدیریت شرکت بایستی با اتفاق‌نظر کلیه شرکا باشد چراکه تصرف شریک بدون اذن دیگران در مال مشاع جایز نیست و فضولی محسوب می‌گردد.(کاتبی،1353: 113).
رابعاً: در اداره مال مشاع در شرکت‌های مدنی، مقنن اصل حاکمیت اراده جمع را محترم شمرده و نافذ می‌داند، چنانکه در ماده 576 ق.م نیز طرز اداره اموال مشترک را تابع شرایط مقرر بین شرکا می‌داند، حال‌آنکه در شرکت‌های تجاری، به‌ویژه در شرکت‌های سهامی اصل حاکمیت اراده زمانی نفوذ حقوقی پیدا می‌کند که در چهارچوب مقررات قانونی
