پایان نامه با کلید واژگان سیره عقلا، قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی، عسر و حرج

دانلود پایان نامه ارشد

اعمال ندارد و عقود احتمالی از شبهه عدم اعتبار بر مبنای اين اصل مبرا است.

مبحث چهارم – سیره عقلا
سیره عقلا، عرف و رویه معمول بین مردم در معاملات و غیر آن است. منظور از رویه معمول همان بنای عقلای جامعه در موضوع یا مورد خاص است. در خصوص حجیت سیره عقلا همان‌طور که از بیانات امام خمینی (ره) و بعضی دیگر علمای بزرگ نتیجه گرفته شده است «می‌توان اطمینان داشت که هر سیره عقلانی، که عقلای جامعه، در میان خود، رایج کرده‌اند، درباره هر موضوعی از موضوعات و هر پدیده‌ای از پدیده‌های اجتماعی که باشد، چه به زمان معصوم متصل گردد، یا منفصل از آن باشد، همه آن سیره‌ها، حجت هستند و ما می‌توانیم در پناه آن، بسیاری از مسائل اجتماعی خود را حل و فصل کنیم.»196
در مقررات موضوعه داخلی و بین المللی نیز عرف عقلای جامعه در موضوعات کلی و خاص الزام آور است. اصول حقوق قراردادهای اروپا197(ماده105-1) و کنوانسیون بیع بین المللی کالا1980 وین198(ماده9) و موادی از قانون مدنی ایران(ماده 220) لازم الاتباع بودن عرف عقلای معاملاتی را حتی در صورت عدم آگاهی طرفین مورد تصریح قرار داده است. اگرچه سيره عقلای جامعه برای روشن‌سازی هرچه بيشتر نتايج عقود و معاملات، قاعدتاً لزوم تعيين قطعی مورد معامله را لازم می‌داند. با اين وجود، در جامعه امروزی تحولاتی در سطح روابط اقتصادی- تجاری- اجتماعی رخ داده است و در این راستا معاملاتی (از جمله قراردادهای مشارکت در احداث، قراردادهای صنعتیEPC …) ظهور پیدا نموده است که تعیین مورد معامله هنگام انعقاد قرارداد یا ممکن نبوده یا تعیین آن مستلزم ضرر احتمالی است. نظر به اینکه در حوزه خاص هر نوع از معاملات عرف خاص آن معامله لازم اجراست و در مورد قرارداهای مذکور مطابق عرف سلیم جامعه، مورد معامله در آینده بر مبنای معیاری ثابت تعیین می گردد؛ لذا می توان گفت از يک سو به دليل نياز مبرم جامعه به این دسته از عقود و از سوی ديگر جهت پيشرفت اقتصاد جامعه، سيره عقلا عدم تعيين قطعی مورد معامله در عقود احتمالی را نفی نمی‌نمايد. بدين ترتيب سيره عقلا بعنوان يكی از مبانی نظريه لزوم تعيين قطعی مورد معامله، نسبت به عدم تعيين قطعی مورد معامله در عقود احتمالی منافاتی ندارد.

فصل دوم– مبانی اعتبار
در بحث از مبانی اعتبار عقد احتمالی باید از مبانی عمومی و اختصاصی سخن به میان آورد. وصف عمومی در اصطلاح مبانی عمومی از یک سو بر پذیرش گسترده این مبانی در فقه و حقوق و از سوی دیگر بر کاربرد آنها در مورد تمامی عقود دلالت دارد. در مقابل، مبانی اختصاصی آن مبانی است که پذیرفتن عقد احتمالی را بطور خاص و تنها در مورد این گروه از عقود (عقود احتمالی) توجیه می نماید. در ارتباط با اثر مبانی اعتبار باید خاطر نشان ساخت که گرچه این مبانی در مورد هر دو عقود احتمالی معین و غیر معین مصداق می یابد. با این وجود، تأثیر آن در مورد هر یک از این دو در مقایسه با دیگری را نمی توان کاملاً یکسان دانست؛ زیرا در حالی که در مورد عقود احتمالی معین تصریح مقنن و قانون گذاری خاص در این زمینه هرگونه تردید در پذیرش این نوع عقود را بطور خاص منتفی می سازد، تأثیر مبانی منحصر بر تأیید و تأکید رویکرد مقنن و به تبع آن حذف رویکرد مضیق و احصایی در این زمینه و قابلیت تفسیر موسع در موارد مقتضی می باشد. در مقابل، در عقود احتمالی غیر معین مبانی اساساً پذیرش این نوع عقود را از بدو امر توجیه و تأویل می نماید تا آنکه عاملی برای تأیید امر پذیرفته شده قبلی باشد. براین اساس فصل حاضر در دو گفتار مطرح می شود که در گفتار نخست مبانی عمومی و در گفتار دوم مبانی اختصاصی مورد تحلیل واقع می گردد.

گفتار نخست- مبانی عمومی
در بحث از مبانی عمومی به منظور تبیین اساسی و بنیادین و با توجه به صبغه تاریخی آنها، نخست به بررسی مبانی فقهی پرداخته، سپس مبانی حقوقی را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی
در فقه اسلامی پیرامون توجیه و صحت عقود به طور کلی برخی مبانی مطرح گردیده که مورد پذیرش گسترده قرار گرفته است. مهم‌ترین مبانی مذکور عبارتند از: قاعده لزوم وفای به عهد، قاعده نفی عسر و حرح، اصل صحت و اصل اباحه که در اینجا موارد مذکور به ترتیب و به طور مستقل مورد تبیین و بررسی قرار خواهند گرفت.

بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد
قاعده لزوم وفای به عهد از مشهورترین قواعد نزد مسلمانان است. بر مبنای قاعده مذکور اجرای هر قراردادی که در عالم حقوق واقع می‌گردد اجباری است و طرفین باید مفاد و اثر قرارداد واقع شده را اجرا نمایند مگر اینکه خود طرفین به وسیله اقاله آن را به هم بزنند یا به وسیله قانونی فسخ نمایند.199 مفاد این قاعده در ماده 219ق.م200 انعکاس یافته است و مستندات این قاعده آیات، روایات و سیره عقلا می‌باشد.201
آیات پیرامون قاعده لزوم وفای به عهد: آیه اوفوا بالعقود،202 آیه لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم،203 آیه المؤمنون بعهدهم اذا عاهدوا204 و آیه أوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً،205 است.206 از آیات مذکور علاوه بر لزوم وفای به عقود، صحت قراردادها نیز به طور غیر مستقیم (دلالت التزامی) استنباط می‌گردد؛207 زیرا لازم الاتباع بودن و عدم قابلیت فسخ قرارداد فرع بر صحت آن است. بدین ترتیب آیه مذکور نه تنها بر لزوم قراردادها دلالت می نماید بلکه به طور غیر مستقیم دلالت بر صحت و اعتبار عقود احتمالی نیز می‌نماید. روایات الناس مسلطون علی اموالهم208 و المؤمنون عند شروطهم209 مستندات روایی قاعده لزوم وفای به عهد است که دلالت بر نفوذ و اعتبار قراردادها از جمله عقود احتمالی می نماید.

بند دوم – قاعده نفی عسر و حرج
بر مبنای قاعده نفی عسر و حرج چنانچه در انجام حکم شارع «بیش از آن مقدار که لازمه ذات تکلیف است حرج و مشقتی وجود داشته باشد.». مطابق این قاعده تکلیف برداشته می‌شود؛ این چنین قاعده فوق ‌الذکر به عنوان حکم ثانوی، حکم اولیه را برمی‌دارد. قاعده مذکور مستند به آیات، روایات متعدد و اجماع می‌باشد.210 برخی از مهم‌ترین آیات مذکور عبارتند از: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج»211 «یعنی خداوند در دین بر شما سختی و مشقت قرار نداده است»، «یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر»212 «خداوند درباره شما سهولت می‌خواهد و سخت‌گیری نمی‌خواهد» و «ما یرید الله لیجعل من حرج»213 «اراده خداوند بر سختی و مشقت نیست.».
همچنان‌که از آیات فوق‌الذکر برمی‌آید تکلیفی که موجب مشقت و سختی بشود لازم الاجرا نیست. روایات فراوانی نیز بر نفی عسر و جرح دلالت می‌نماید که مستند دسته ای از روایات همان آیات مذکور است و دسته دیگر بدون استناد به آیات بیان شده است که جملگی دلالت بر نفی حکم حرجی دارد. برخی از مهم‌ترین روایات مذکور عبارتند از: «صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) که فرمودند: شخص فرتوت و کسی که تشنگی او را آزار می‌دهد می‌توانند روزه ماه مبارک رمضان را افطار کنند.» و «حسنه محمد بن میسر از امام صادق (ع): جنب در راه سفر می‌خواهد در آب قلیل غسل کند و دستانش نجس است. حضرت فرمودند: دستش را در آب گذاشته، وضو و غسل می‌کند زیرا خداوند فرمودند: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج.».214
نظر به اعتقاد بر بطلان عقود احتمالی، بر مبنای نظریه استثنائی بودن این عقود، نه تنها تعداد زیادی از عقود د را حمل بر بطلان می‌نماید و نظم عمومی اقتصادی و معاملاتی جامعه را مختل می‌سازد بلکه جامعه را نیز در رفع نیازهای ضروری خود دچار عسر و جرح می‌سازد؛ زیرا به مناسبت تحولات اقتصادی و تجاری و همچنین افزایش روزافزون عقود احتمالی از جمله قراردادهای با عوض شناور،‌ قرارداد استصناع، قرارداد پیش فروش مصنوعات، مشارکت‌ها و …، عموم جامعه به این گروه از عقود نوظهور نیاز مبرم دارند و منع این گروه از عقود جامعه را دچار عسر و جرح می‌سازد و همچنین اقتصاد جامعه بر این مبنا رو به افول می‌‌گذارد.215
بر مبنای آنچه گذشت چنانچه بر مبنای حکم اولیه این دسته از عقود را از یک سو بر مبنای مجهول بودن عوض یا عوضین و از سوی دیگر بر مبنای نوظهور بودن (نامعین) آنها بطلان بدانیم به استناد قاعده نفی عسر و حرج حکم مذکور برداشته می‌شود و به جهت رفع نیازهای جامعه و قبول عرف عقلا حکم ثانوی صحت بر عقود احتمالی جاری می‌گردد.

بند سوم- اصل صحت
بعد از وقوع قرارداد هر یک از طرفین ممکن است بر مبنای اغراض گوناگون شخصی اقدام به طرح دعوا علیه طرف دیگر نماید و مدعی عدم وجود شرایط صحت یا وجود موانع حین انعقاد قرارداد گردد. از جمله این ادعاها عدم اهلیت طرف مقابل، معلوم و معین نبودن مورد معامله، عدم وجود توالی عرفی بین ایجاب و قبول و … باشند. در این میان مسأله پیچیده آن است که دادرس دادگاه باید بار اثبات دعوا را بر عهده کدامیک از طرفین بگذارد؟ جهت رهائی از این سردرگمی و به منظور رعایت اصل امنیت در معاملات و همچنین تأمین نظم عمومی اقتصادی، ماده 223ق.م مقرر می‌دارد: «هر معامله‌ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه خلاف آن معلوم شود.». این اصل که مبتنی بر سیره عقلا و نظم عمومی جامعه است216 قبل از ظهور دین اسلام نیز بین مردم رعایت می‌شد.217
بدین ترتیب بر مبنای اصل مذکور، هر گاه بعد از وقوع قرارداد در وضعیت حقوقی آن تردید شود نباید به تردیدها توجه نمود و می‌بایست معامله حمل بر صحت گردد تا تمامی آثار حقوقی مدنظر طرفین بر عقد جاری گردد.218 قلمرو اصل صحت چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات حکمیه و چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات موضوعیه مورد اختلاف نظر واقع شده است.219 با این وجود، آنچه در اینجا موضوع بحث و تأمل است جریان و یا عدم جریان اصل صحت در شبهات حکمیه است. برخی از فقها جریان اصل صحت در شبهات حکمیه را جایز نمی‌دانند و تنها عقودی که در زمان شارع وجود داشته را صحیح و معتبر می‌دانند.220 در مقابل اکثر فقها و حقوقدانان به جهت دفع ضرر و رفع نیازهای مردم اصل فوق‌الذکر را در مورد شبهات حکمیه نیز جاری می‌دانند.221 این گروه در توجیه دیدگاه خویش به آیه شریفه «… اوفوا بالعقود…» و روایات «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» استناد می‌نمایند. فقیهان معاصر و حقوقدانان با توجه به رفع نیازهای اجتماعی بر مبنای تحولات اقتصادی و ظهور مصادیق بسیاری از عقود احتمالی در زندگی روزمره و ابعاد حیاتی زندگی اجتماعی، امروز نظریه اخیر را مورد پذیرش و عمل قرار داده‌اند.222 این چنین با پذیرش اصل صحت و قابلیت اعمال این اصل در موارد شبهات حکمیه در مورد تردیدهای حکمی نسبت به صحت یا عدم صحت عقد احتمالی با اعمال مذکور دیگر شبهه برطرف گردیده و لذا نباید در صحت این دسته از عقود تردید نمود.
بند چهارم- اصاله اباحه
هر آن چیزی که نسبت به حلال و حرام بودن آن شک وجود داشته باشد بر مبنای اصل اباحه حمل بر حلیت می‌شود. به عبارت دیگر هر آنچه در عالم طبیعت وجود دارد، تصرف و استفاده از آن به حکم اصل فوق‌الذکر نیاز به مجوز شرعی ندارد مگر در مواردی که به حکم قانون‌گذار به صراحت منع شده باشد.223
مستندات اصاله اباحه علاوه بر آیه شریفه اوفو بالعقود،224 روایات،‌ اجماع و قاعده تطابق عقل و شرع می‌باشد.225 جریان اصالة الاباحه در خصوص معاملات مورد تایید قرار گرفته است. در توجیه این دیدگاه از یک سو به آیه شریفه اوفوا بالعقود تمسک جسته‌اند با این تفصیل که هر معامله‌ای به طور مطلق مشمول آیه و واجب الوفاست و از سوی دیگر معاملات را در مقابل عبادات قرار داده‌اند؛ با این توضیح که در خصوص عبادات رجوع به نص می‌شود حال آن که در مورد معاملات، که از آن در فقه تعبیر به عادات شده است، رجوع به نص خلاف اصل است. بعلاوه شارع هر گونه عمل حقوقی نسبت به اموال را منوط به رضایت نموده است.226
جریان اصل اباحه در شبهات حکمیه مورد اختلاف واقع شده است عده‌ای از فقها227 اصل فوق‌الذکر را تنها در

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان نظم عمومی، قانون مدنی، روابط تجاری، مبانی نظری Next Entries پایان نامه با کلید واژگان اصل حاکمیت اراده، قواعد آمره، آزادی قراردادها، اصل استقلال