دادگستری به عنوان رویه قضایی بین‌المللی قابل استناد است.
قبل از اینکه سهم هر تصمیم داوری را در ایجاد رویه قضایی ارزیابی کنیم باید به مفاد موافقت نامه داوری رجوع شود . در تصمیمات دیوان داوری ممکن است قواعدی غیر از قواعد حقوق بین‌الملل یا قواعدی بیشتر از قواعد حقوق بین‌الملل به کار برده شود و این تنها زمانی ممکن است که مقصود طرفها در این موافقت نامه داوری بیان شده باشد.
پروفسور گرین28 بیان نموده : رویه قضایی صرفاَ محدود به تصمیمات دیوان بین‌المللی دادگستری و دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری نیست ، بلکه تمامی تصممیات مربوط به همه دادگاه‌های بین‌المللی و دادگاه‌های ملی را نیز شامل می‌شود در اینجا برای روشن شدن تفسیر مثالی را ذکر می‌کنیم: در داوری تریل اسملتر ، به دیوان اختیار داده شده بود تا حقوق و رویه مرتبط به موضوع در ایالات متحده آمریکا و نیز حقوق و رویه بین‌الملل را اجرا کند ، بنابراین دیوان داوری در رسیدگی به اختلافات بین دو دولت مجبور به اعمال حقوق بین‌الملل نیست .
4-5-3 نقش و جایگاه رویه قضایی
منظور از نقش و جایگاه رویه قضایی این است که آیا رویه قضایی به عنوان منبع اصلی حقوق بین‌الملل پذیرفته شده یا خیر . ژرژسل براین اعتقاد است که رویه قضایی دارای ارزش برابر باحقوق عرفی و حقوق عهد نامه‌ای است از نظر او رویه قضایی همان طور که در حقوق داخلی جزء منابع ایجاد کنندة حق است در حقوق بین‌الملل نیز از منابع به وجود آورنده حق محسوب می‌شود رویه دیوان‌های بین‌المللی در عمل این استنباط را انکار نمی‌کنند اما اکثر حقوقدانان براین عقیده‌اند که آراء قضایی منبع اصلی حقوق بین‌الملل نمی‌باشند و برخلاف دادگاه‌های داخلی در نظام حقوقی انگولا ساکسون ، دادگاه‌ها و جوامع بین‌المللی ، در پیروی از رویه قضایی مجبور نخواهند بود و مطابق ماده 59 اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ، تصمیمات آنها صرفاً برای طرفین دعوا و در موضوع خاص دعوا، لازم الاجراست .29
آراء صادره از مراجع بین‌المللی منحصر به اصحاب دعواست و در رابطه با موضوع خاص دعوا می‌باشد.
با توجه به این توضیحات فرض براین است که آراء مراجع حقوقی ، مطابق با قواعد حقوی موجود اتخاذ می‌شود . پس باید به این مساله توجه کنیم که آراء دیوان می‌تواند منبع الهام بخش برای انعقاد معاهدات بین‌المللی و کمیسیون حقوق بین‌الملل باشد. نمونه‌های زیادی به این شکل وجود داشته از جمله در قضیه ماهیگیری سال 1951 ، بین بریتانیا و نروژ اصطلاحات به کار برده شده توسط دیوان ، به طور کامل در کنوانسیون 1958 ژنو ، درباره محدوه قلمرو دریایی کشورها به کار برده شد . همچنین نظریه مشورتی حق شرط بر کنوانسیون منع ژنو ساید سال 1951 بخشی از رأی دیوان عیناً در کنوانسیون وین 1969 حقوق معاهدات تکرار شد نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه جبران خسارت به لحاظ ضررهای وارده حین خدمت در سازمان ملل در مورخ 1949 نیز نشانگر این است که در برخی از مواقع دادگاه‌های بین‌المللی ، افق‌های جدیدی در حقوق بین‌الملل می‌گشایند با این اوصاف می‌توان چنین نتیجه گرفت که آراء و نظریات مشورتی دیوان نفوذ معنوی زیادی دارند و این نفوذ برای آراء دیوان داوری هم هست البته در مقیاس پایین‌تر.
فصل چهارم:ارزیابی آثار حق شرط‌های نامشروع در رویه دیوان اروپایی حقوق بشر
1-4 تعریف حق شرط نامشروع
نقض تعهدات بین‌المللی از سوی دولت متعهد یک عمل متخلفانه است حال اگر حق شرطی که آن دولت ارائه کرده ناقض تعهد بین‌المللی وی باشد نامشروع است .
توضیح بیشتر اینکه در صورتی که ارائه حق شرط توسط معاهده یا قاعده عرفی‌‌ای منع شده باشد آن حق شرط مغایر تعهدات بین‌المللی دولت شرط گذار است.
کنوانسیون وین هم تعریفی از حق شرط نامشروع ارائه داده است و می‌گوید حق شرطهایی که در خود معاهده منع شده یا مغایربا موضوع و هدف معاهده است نامشروع محسوب می‌شوند.
حقوق بین‌الملل عرفی نیز تعریفی مشابه با تعریف کنوانسیون وین را پذیرفته است .
با این توضیحات متوجه می‌شویم که شرایط مشروعیت حق شرط در حقوق بین‌الملل عرفی و حقوق بین‌الملل قراردادی یکسان است .
بند 19 کنوانسیون وین بیان می‌دارد: دولت‌ها در زمان امضاء ، تایید ، تصدیق و یا تصویب یک معاهده آزادی کامل در تنظیم حق شرط دارند مگر اینکه :
خود معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد.
در خود معاهده مقدر شده باشد که حق شرط فقط در موارد خاص که شامل تعهد مورد بحث نیست مجاز است .
علاوه بر موارد مذکور ، حق شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده باشد.
معاهده‌ای که حاوی حق شرط است فرض براین است که طرفین قدرت تنظیم حق شرط در مفاد اساسی معاهده را نداشته‌اند . به بیان دیگر نمی‌توانستند به نحوی این حق شرط را در مفاد اساسی معاهده بگنجانند که مغایر با هدف معاهده نباشد با این وجود معیار بند 3 ماده 19 ( عدم سازگاری شرایط با موضوع و هدف معاهده) فقط در صورتی به کار می‌رود که معاهده از ممنوعیت اعمال حق شرط اجتناب کرده باشد. حق شرط در مواردی از معاهده که اعمال شرط برآنها ممنوع نشده است اعمال می‌شود.
قابل ذکر است که اگر معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد یا آن را مجاز دانسته باشد به معنای سازگاری یا عدم سازگاری نیست . اما اگر معاهده مشروط به اعمال حق شرط در مقررات خاصی از معاهده باشد این موضوع ، معیار عدم انطباق حق شرط در رابطه با چنین شرطی را مستثنی نمی‌کند.30
بین بی‌اعتباری معاهدات به جهت نقض قواعد آمرة حقوق بین‌الملل و بی‌اعتباری به جهت عدم صلاحیت ، اشتباه، تقلب و فساد تفاوت وجود دارد و کنوانسیون وین نیز براین عقیده است.
اگر معاهده مغایر با قواعد آمرة حقوق بین‌الملل باشد معاهده بدون آن که نیازی به درخواست یکی از اعضا باشد خود به خود باطل است( طبق مواد 51 ، 52 و53 کنوانسیون وین) . و اعضا نمی‌توانند در خصوص اعتبار معاهده توافق نمایند.
اما اگر معاهده به دلایل دیگر بی اعتبار باشد این بی‌اعتباری باید توسط یکی از دولت‌های عضو معاهده درخواست شود در این شرایط اعضای معاهده می‌توانند توافق به اعتبار معاهده کنند و این امکان وجود دارد تحت شرایطی فقط برخی از مواد معاهده اعتبارشان را از دست بدهند.31
به نظر می‌رسد ، می‌شود این اصول را در خصوص حق شرط‌ها نیز اعمال نمود و حق شرطهایی که با قواعد آمره بین‌المللی در تضاد باشند را خود به خود باطل دانست و رضایت دولت‌ها را مورد توجه قرار نداد.
در واقع بی‌اعتباری حق شرط به دلیل مغایرت آن با قواعد آمره بین‌المللی باعث می‌شود که دولت شرط گذار از عضویت معاهده خارج شود و عضو معاهده تلقی نشود. اما اگر بی‌اعتباری حق شرط به دلیل عدم صلاحیت ، اشتباه ، تقلب وفساد باشد ، این شرط به خودی خود باطل نیست.
مگر اینکه یکی از اعضای معاهده بطلان آن را تقاضا کرده باشد در این صورت فقط شرط باطل می‌شود و معاهده همچنان بین اعضا لازم الاجرا باقی خواهد ماند اما مواد موضوع حق شرط بین دولت شرط گذار و سایر اعضای معاهده اجرا نخواهد شد.32
ماده 21 کنوانسیون وین بیان می‌دارد: وقتی حق شرط با رعایت شرط مقرر در ماده 119اعمال شود مقرراتی که نسبت به آنها اعلام شرط شده بین دولت شرط گذار و پذیرنده شرط ، اعمال نمی‌شود.
پذیرش این اصل در معاهدات قراردادی قابل قبول و منطقی است چون معاهدات قراردادی متضمن یک سری تبادل منافع بین طرفین می‌باشد اما اگر معاهده از جمله معاهدات قراردادی نباشد و مساله منافع دولت‌های عضو به تنهایی مورد نظر نباشد ، بلکه متضمن قواعد امری باشد آیا می‌توان پذیرفت که هر دولتی در قالب حق شرط این قواعد را نادیده بگیرد؟
کنوانسیون وین درصدد تعدیل تعهدات ناشی از حق شرط برآمده و شرط در معاهدات قراردادی و معاهدات قانون ساز را از هم تفکیک نکرده است و کلیه معاهدات را تابع رژیم واحدی می‌داند اما براین رویة کنوانسیون اشکالی وارد است و آن این است که این رویه در مورد معاهدات قانون ساز ناکافی است و این همه انعطاف وسیله‌ای برای گریز از تعهدات الزام‌آور معاهده‌ای می‌باشد. مروری بر رویه دولت‌ها نشانگر این است در هیچ موردی به اندازه معاهدات حقوق بشری و معاهدات قانون ساز که معمولاً حاکی از قواعد عرفی بین‌المللی است اعمال حق شرط متداول نبوده است.33
چنین به نظر می‌رسد امکان اعمال شرط نسبت به قواعد آمره وجود نداشته باشد اما در قواعد عرفی این امکان وجود دارد که دولت نسبت به معاهده اعمال حق شرط نماید اما قصد آن را نداشته باشد که قواعد عرفی را مورد تردید قرار دهد زمانی که حق شرط به کل معاهده نسبت داده می‌شود و مفاد معاهده نیز مشتمل برحقوق بین‌المللی عرفی باشد و همچنین دولت شرط گذار این موضوع را مشخص نکرده باشد که آیا قواعد عرفی را مورد پذیرش قرار می‌دهد یا خیر، در این صورت عدم مطابقت حق شرط ارجح است .34
اعمال حق شرط به قاعده عرفی در صورتی مجاز است که آن قاعده از جمله قواعد آمره نباشد.
البته این در صورتی است که قاعد عرفی در راستای موضوع و هدف معاهده نباشد در غیر این صورت اعمال حق شرط نسبت به آن قاعده نیز قابل پذیرش نخواهد بود.
بنابراین عرفی بودن یک قاعده مانع از آن نمی‌شود که نتوان برآن حق شرط اعمال نمود . ارائه شرط به موادی از معاهده که متضمن قاعده عرفی هستند تاثیری در ماهیت الزام‌آور آن قاعده در روابط آتی دولت ارائه دهنده شرط با سایر دولت‌های ملزم به آن قاعده عرفی نخواهد داشت.35
2-4 عدم مغایرت حق شراط با قواعد غیرقابل تعلیق
یکی از روشها برای اینکه ببینیم آیا حق شرط با موضوع و هدف معاهه مغایرت دارد یا خیر این است که ببینیم آیا شرط با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت دارد یا خیر.
اگر با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت نداشته باشد با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد پس قابل اعمال است .
این نکته را نیز باید مدنظر قرار داد که دولت‌ها فقط با اعمال حق شرط می‌توانند خود را از پذیرش برخی از قواعد قراردادی حفظ کنند اما شروطی که مغایر با قواعد امری بین‌المللی و نیز تعهدات عام باشد معتبر تلقی نمی‌شود.
کمیته حقوق بشر ، اعمال شرط نسبت به حقوق غیرقابل تعلیق را به شرط اینکه اثبات شود که مغایرتی با موضوع و هدف معاهده ندارد مجاز می‌داند . دیوان آمریکایی حقوق بشر نیز در قضیه محدودیت مجازاتها به این نکته توجه نمود شرطهایی که باعث می‌شود به دولت عضو این اجازه را دهد که مقررات غیرقابل تعلیق را به حالت تعلیق درآورد ، مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون است البته دیوان شرطهایی را که بدون آسیب به هدف اساسی معاهده فقط جنبه‌هایی از حق غیرقابل تعلیق را محدود می‌سازند مشروع دانسته است.
زمانی که دولت‌ها بر طبق ماده 53 کنوانسیون حقوق معاهدات و نیز با توجه به هنجارهای اخلاقی ، نمی‌توانند مغایر با قواعد آمره توافقی بنمایند به طریق اولی به صورت یک جانبه و در قالب ارائه حق شرط نیز حق نادیده گرفتن این قواعد را ندارند . همچنین دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال شرط از زیر بار تعهداتی که به صورت عرف بین‌المللی درآمده‌اند، شانه خالی کنند . هر چند که دولت‌ها می‌توانند با توافق در معاهدات دو جانبه از رعایت قواعد عرفی خودداری نمایند، اما اعمال شرط مغایر با قواعد عرفی فاقد اعتبار است .36
این نظریه مورد حمایت کمیته حقوق بشر نیز قرار گرفته است هر چند در عمل از طرف دولت‌ها حمایت کمی شد و انتقاداتی را نیز در کمیسیون حقوق بین‌الملل به همراه داشت با این حال کمیته حقوق بشر در تفسیر عمومی شماره (52) 24 خود تعدادی از حقوق بنیادین بشر را به عنوان هنجارهای عرفی بین‌الملل به رسمیت شناخته است . در نتیجه دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال حق شرط ، از اجرای تعهدات ایجاد شده به موجب این حقوق خودداری نمایند. این حقوق و آزادی‌ها عبارتند از :
منع برده داری
منع شکنجه
منع مجازاتهای غیرانسانی و بی‌رحمانه
ممنوعیت سلب خودسرانه حیات افراد
منع آزادی عقیده، اندیشه و مذهب
برخورداری از اصل برائت
منع اعدام زنان باردار و کودکان
ممنوعت تجویز و حمایت از نفرت مذهبی ، نژادی و ملی
ممنوعیت جلوگیری از حق ازدواج افرادی که به سن
