پایان نامه با کلید واژگان حقوق ایران، قانون مدنی، حقوق فرانسه، شرط نتیجه

دانلود پایان نامه ارشد

ش چهارم از کتاب دوم قانون مدنی مصر به عقد احتمالی اختصاص یافته و تحت همین عنوان مطرح شده است. اما در قانون فوق‌الذکر تعریفی ازعقد مذکور ارائه نشده است و تنها مصادیق این عقد در سه فصل و 33 ماده تحت عناوین قمار و گروبندی، قرارداد مستمری و عقد بیمه مطرح شده است.15
حقوقدانان مصر در تعرف عقد احتمالی اختلاف نظر دارند. بعضی از حقوقدانان16 معتقد است که درعقد احتمالی التزام یکی از طرفین نسبت به مقدار عوض یا اصل وجود آن منوط به امر محتمل الوقوع است و قرارداد مستمری و بیمه را بعنوان مثال آورده است. مطابق مصادیق عقود احتمالی که در قانون مدنی مصر آورده شده تعریف فوق‌الذکر قابل انتقاد است؛ زیرا از یک سو17 ممکن است التزام دو طرف در عقد احتمالی، معلق باشد؛ مثلاً در قرارداد گروبندی التزام هر دو طرف معلق است. درحالی که در تعریف فوق لزوماً التزام یک طرف معلق است. از سوی دیگر، عقد احتمالی لزوماً عقدی معوض نیست و ممکن است عقود تبرعی هم احتمالی باشد. اما آنچه از تعریف فوق‌الذکر استنباط می‌شود لزوم معوض بودن عقد احتمالی است. همچنین،18 معلق علیه ممکن است قطعی الحصول باشد؛ مثلاً در قرارداد مستمری، فوت مستمری بگیر امری قطعی الحصول است. درحالی که درتعریف بالا تنها ویژگی محتمل الوقوع بودن عقد احتمالی مطرح شده است.
برخی دیگر از حقوقدانان19 عقد احتمالی را معادل عقد الغرر گرفته، که التزام طرفین (نه التزام یک طرف) را منوط به عوامل محتمل الوقوع آینده دانسته‌اند. همانطور که در نقد تعریف نخست بیان شد، برمبنای مصادیق عقود احتمالی ممکن است التزام یکی از طرفین (مثلاً عقد بیمه) یا التزام هر دو طرف (مثلاً گروبندی) حین انعقاد عقد محتمل باشد. اما تعریف فوق لزوماً التزام طرفین را احتمالی دانسته است. بدین ترتیب، نظر نویسنده فوق‌الذکر از این حیث قابل اشکال است. همچنین مطابق تعریف فوق‌الذکر معلق علیه لزوماً امری محتمل الوقوع است که در این خصوص نقد و تحلیل تعریف نخست مطرح است.
دیگر نویسندگان20 ضمن اعتقاد به مترادف بودن عقد احتمالی و عقد الغرر، التزام یکی از طرفین را منوط به امر محتمل الوقوع یا امری که زمان وقوع آن مشخص نیست دانسته‌ است و عقد احتمالی را از تقسیمات عقود معوض یا معاوضی ندانسته و معتقد است عقود تبرع هم بصورت احتمالی امکان دارد.
نویسنده فوق‌الذکر تاحدودی ایرادات دو تعریف قبلی را برطرف نموده است، زیرا از یک سو وصف معلق علیه مبنی بر محتمل الوقوع بودن یا قطعی الحصول بودن را بطور کامل بیان داشته و از سوی دیگر معتقد به وقوع عقود احتمالی تبرعی نیز هستند.
دکتر سنهوری ضمن توجه به تعریف ناقص قانون مدنی فرانسه از عقد احتمالی21 و بهره‌گیری از انتقادات و پیشنهاداتی که نویسندگان حقوق فرانسه به تعریف عقد احتمالی از منظر قانون داشته، تعریف نسبتاً جامع و مانعی از عقد احتمالی ارائه نموده است. ایشان22 عقد احتمالی را چنین تعریف نموده است: «عقد احتمالی عقدی است که طرفین آن در زمان انعقاد عقد نتوانند مقدار آنچه دریافت یا عطا می‌نمایند را معین نمایند و تعیین وتحدید آن منوط به امر محتمل الوقوع آینده یا مسلم الحصول که زمان وقوع آن معلوم نیست باشد.». نویسنده فوق‌الذکر معتقد است عقد احتمالی مختص عقود معوض نیست. زیرا عقد تبرعی هم می‌تواند بصورت احتمالی منعقد شود؛ مثلاً اگر موهوب له در زمان عقد نتواند مقدار آنچه را اخذ می‌کند مشخص نماید.23

بند چهارم- تعریف برگزیده
در ارتباط با تعریف هر عقد نه تنها می‌بایست آراء فقها مورد تأمل قرار گیرد؛ بلکه باید به مصادیق آن در عرف و دکترین نیز توجه شود. بر این اساس، از مجموع آنچه در ارتباط با تعریف عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر ذکر شد، بنظر می‌رسد تعریف جامع و کامل عقداحتمالی این چنین باشد:
عقد احتمالی عقدی است که مورد معامله از حیث حصول یا میزان یا هر دو نامشخص باشد و تعیین و تشخیص آن منوط به امر یا امور دیگری (ممکن الحصول یا قطعی الحصول) گردد.

مبحث دوم- تمایز عقد احتمالی از سایر نهادی مشابه
در مبحث حاضر عقد احتمالی با نهاد حقوقی از جمله عقد معلق، عقد شروط، عقد مخاطره، عقد غرری و عقد مؤجل مورد مقایسه قرار می‌گیرد. بر این اساس در بند نخست عقد احتمالی با عقد معلق، بند دوم عقد احتمالی با عقد مشروط، بند سوم عقد احتمالی با عقد مخاطره، بند چهارم عقد احتمالی با عقد مؤجل و نهایتاً بند پنجم عقد احتمالی با عقد غرری مقایسه و تحلیل می‌گردد.

بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق
عقد معلق مطابق مفهوم مخالف ماده24 189 قانون مدنی عبارتست از عقدی که تأثیر آن برحسب انشاء موقوف به امر دیگر باشد. درعقد معلق تراضی و توافق طرفین برای انعقاد عقد بطور منجز واقع می‌شود. به عبارت دیگر در تطابق ایجاب و قبول تعلیقی وجود ندارد؛ اما تحقق اثر عقد، معلق به امر دیگری است.25 بدین جهت برخی26 بکار بردن اصطلاح عقد معلق را مبتنی بر مسامحه دانسته زیرا عقد، معلق نیست؛ بلکه اثر عقد معلق است. آنچه باعث مقایسه عقد احتمالی با عقد معلق می‌شود وجود نوعی تعلیق در هر دو عقد است. همین امر باعث شده که بعضی27 عقد احتمالی حقوق فرانسه را با عقد معلق حقوق ایران نهاد حقوقی واحد تصور نمایند. برخی دیگر معتقدند تنها فرق بین عقد معلق و عقد احتمالی آن است که معلق علیه درعقد احتمالی امری شانسی و اتفاقی است. درحالی که درعقد معلق امری محتمل الوقوع است که امر محتمل الوقوع اعم از شانسی است. ایراد این مطلب آن است که در عقد معلق با انعقاد قرارداد اثر اصلی ایجاد نمی گردد عقد بوجود نمی آید و منوط به وقوع معلق علیه است درحالی که در عقد احتمالی این اثر منجزاً واقع می‌شود و تنها تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین منوط به امر دیگر است؛ به طور مثال عقد جعاله که عقدی احتمالی است با وقوع عقد اثر اصلی آن ایجاد می گردد و بر این اساس عامل است که عامل اقدام به انجام آن چه بر عهده داشته است می نماید (ماده565ق.م.). در این عقد تنها حصول عوضین معلق گردیده است که با وقوع امر محتمل یا قطعی حصول عوضین برای طرفین ایجاد می گردد (نتیجه کار عامل برای جاعل وجعل برای عامل). در حالی که چنانچه عقد مذکور معلق می بود اثر اصلی عقد تا وقوع معلق علیه حادث نمی شد و بر این اساس عامل به تعهد خود مبنی بر آن چه بر عهده گرفته اقدام نمی کرد.
عقد احتمالی از یک طرف و عقد معلق از طرف دیگر دارای تفاوتهای اساسی است که بررسی تفصیلی این موضوع در این بند مقدور نیست؛ لذا به اختصار تفاوتهای دو نهاد حقوقی از حیث مبنای تردید در صحت، مبنای تعلیق، نوع تعلیق و آثار آن و خصوصیت معلق علیه مطرح می‌گردد:

الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت
در حقوق ایران در خصوص صحت عقد معلق تردیدی وجود ندارد؛28 این درحالی است که مبنای تردید در اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران غرری بودن است؛29 یعنی میزان یا حصول عوض یا عوضین هنگام انعقاد عقد قابل تعیین نیست. بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله مخدوش و معامله محمول بر بطلان است. بنابراین دو نهاد حقوقی مذکور از جهت مبنای تردید در اعتبار با هم متفاوتند.

ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق
قاعدتاً علت اصلی تعلیق در قراردادها اراده طرفین است؛ به عبارت دیگر به خواست و اراده طرفین است که اثر قراردادشان معلق باشد یا منجز باشد. این در حالی است که اصولاً اقتضای احتمالی بودن قرارداد، ماهیت ذاتی آن است.30 به طور مثال در قرارداد نسبت به اشیائی که در آینده به وجود می آید، علت اصلی احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول آن در آینده ماهیت ذاتی مورد معامله یعنی عدم موجود بودن مورد معامله است. در این عقود گستره دخالت اراده طرفین تنها در پذیرفتن چنین قالبی است؛ به عبارت دیگر اینکه حصول مورد معامله در مثال مذکور به طور منجز حین انعقاد قرارداد معلوم باشد به علت عدم وجود مورد معامله ممکن نیست. بدین ترتیب مبنای اصلی تعلیق در قراردادها صرفاً اراده طرفین است. اما مبنای اصلی احتمالی بودن قراردادها اصولاً اقتضای مورد معامله است.

پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن
در عقد معلق مورد بحث، آنچه معلق می گردد، اثر اصلی عقد است. پس تعلیق از نوع تعلیق در منشأ است. که با وقوع معلق علیه اثر اصلی عقد جاری می شود و در صورت عدم وقوع معلق علیه عقد باطل است.31درحالی که درعقد احتمالی اثر اصلی آن معلق نمی شود؛ بلکه التزام به تأدیه معلق می شود. به عبارت روشن تر، تعهد ناشی از عقود احتمالی با وقوع عقد حاصل می شود؛ اما التزام به تأدیه یا تسلیم به علت نامشخص بودن میزان یا حصول تعهد یا تعهدات طرفین معلق به امر یا امور دیگر است. پس تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در منشأ است؛ در حالی که تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا التزام به تسلیم است؛ به طور مثال در عقد گروبندی که یکی از انواع عقود احتمالی است، با انعقاد عقد، تعهدات هر یک از طرفین مبنی بر پرداخت مبلغ معین به طرف مقابل به وجود می آید. بر این اساس هر یک از طرفین حق الزام همدیگر برای انجام مسابقه را دارد، اما التزام هر یک از طرفین به تأدیه مبلغ مورد تعهد به طرف مقابل، معلق به برنده شدن او است. این در حالی است که چنانچه عقد گروبندی معلق می بود به علت معلق بودن اثر اصلی عقد (تعهدات هر یک از طرفین) دو طرف تا وقوع معلق علیه حق الزام همدیگر مبنی بر انجام مسابقه را نداشت. بدین ترتیب تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در اثر اصلی است اما تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا تسلیم است. متفاوت بودن دو نوع تعلیق مذکور موجب شده که عدم وقوع معلق علیه در عقد معلق موجب انفساخ عقد گردد اما در عقد احتمالی عقد همچنان صحیح بوده و بحثی تحت عنوان تعهدات عقیم مطرح می گردد.

ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه
یکی از ویژگی های معلق علیه در عقد معلق، محتمل الوقوع بودن آن است.32 در حالی که معلق علیه در عقد احتمالی ممکن است قطعی الحصول باشد؛33 بطور مثال در قرارداد بیمه عمر موضوع ماده 23 قانون بیمه ایران، فوت بیمه گذار بعنوان معلق علیه امر قطعی الحصول است. از مصادیق دیگر عقود احتمالی که معلق علیه در آن قطعی الحصول است، عقد وصیت تملیکی نسبت به سهم مشاع از ترکه است. عامل احتمالی عقد فوق الذکر، نامشخص بودن حصول و میزان مورد وصیت است. حصول یا عدم حصول مورد وصیت از یک سو و تعیین میزان مورد وصیت از سوی دیگر، موکول به فوت موصی و عدم رجوع او از وصیت است.

بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط
عقود از حیث ارتباط یا عدم ارتباط ماهیت آن با شرط به عقد مطلق و مشروط تقسیم می شود. عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن به شرطی از شروط سه گانه ماده 234 ق.م34 مشروط گردد.35 بدین ترتیب، سه نوع عقد مشروط وجود دارد: عقد مشروط به شرط صفت، عقد مشروط به شرط فعل و عقد مشروط به شرط نتیجه که عقد مشروط به شرط صفت عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط شود، عقد مشروط به شرط فعل عقدی است که فعل یا ترک فعلی ضمن عقد شرط شود و عقد مشروط به شرط نتیجه عقدی است که تحقق نتیجه یکی از اعمالی حقوقی ضمن آن شرط شود.
بر این اساس عقد مشروط با عقد احتمالی دو نهاد حقوقی متفاوت است؛ زیرا از یک سو در عقد احتمالی میزان تعهد یا تعهدات طرفین هنگام عقد معین نیست، اما در عقد مشروط میزان عوض یا عوضین معین و معلوم است. البته اگر در عقد احتمالی شرطی از شروط فوق درج شود عقد هم احتمالی و هم مشروط است. پس بعضی از عقود احتمالی مشروط هستند و بعضی مشروط نیستند. در مورد عقود مشروط هم همینطور؛ یعنی بعضی از عقود مشروط احتمالی هستند و بعضی احتمالی نیستند. بنابراین رابطه این دو عقد عموم و خصوص من وجه است. از سوی دیگر در عقد احتمالی التزام طرف یا طرفین عقد به تأدیه منوط به امر محتمل الوقوع یا قطعی الحصول است.36 در حالی که در عقد مشروط هم اثر عقد و هم

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان حقوق ایران، قانون مدنی، دانشگاه تهران، تحقیقات اسلامی Next Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، حقوق فرانسه، حقوق ایران، پیامبر (ص)