پایان نامه با کلید واژگان اکل مال به باطل، اختیار معامله، غرر در قرارداد، حقوق ایران

دانلود پایان نامه ارشد

تعیین نوعی ا معیار متعارف مبنای توجیه آن را تقویت می کند. اما تعریف شرط مجهول در حقوق ایران فارغ از سرایت یا عدم سرایت آن به عوضین یک معنا و مفهوم دیگری را افاده می کند.

هـ- روش تحقیق :
روش انجام این پژوهش تحلیلی – توصیفی و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای می باشد.
و- ساختار تحقیق :
فصل نخست این جستار، در سه مبحث ارائه می گردد در مبحث اول به مبانی غرر در فقه و عقاید فقهای اسلامی و تفحص در امهات کتب فقهی برای بدست آوردن یک مبنای منطقی پرداخته خواهد شد. در مبحث دوم به مفهوم غرر در حقوق ایران بر اساس تدقیق در نصوص قانونی و نظریه حقوق دانان در جهت استنباط یک قاعده حقوقی مسلم پرداخته خواهد شد و در مبحث سوم به مفهوم و مبانی غرر در حقوق انگلستان بر اساس قانون بیع کالا و نظریه دکترین حقوقی بررسی خواهد شد. فصل دوم به بررسی شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله اختصاص دارد، درمبحث اول به تعریف ماهیت قرارداد اختیار معامله پرداخته خواهد شد و در مبحث دوم به بررسی نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر اساس مفاهیم بدست آمده از فقه اسلامی و حقوق ایران و حقوق انگلستان پرداخته خواهد شد در مبحث سوم به بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی و بررسی نظریه موافقان صحت قرارداد اختیار معامله آمریکایی و مناقشات قابل طرح بر این نظریات پرداخته خواهد شد و در پایان به جمع بندی مطالب و نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات خواهیم پرداخت.

فصل اول :
تعاریف و مفاهیم

مبحث اول: مبانی غرر در فقه اسلامی
گفتار اول: مفهوم لغوی غرر در فقه
در تبیین مبنای غرر و احکام مترتب بر آن بدواً باید معنای لغوی بدست آورد و آن بر مسمی خویش به کار بست.واژه غرر ( به فتح اول و دوم ) در کتاب لغت و لسان فقها به انواع مختلفی مورد اشاره قرار گرفته است. برخی از علما از جمله صاحب صحاح اللغه اشاره بر این امر دارد:1 که غرر که اسم مصدر باب ثلاثی مزید است به معنی خطر است هم چنین غره به معنای غفلت است و غار یعنی غافل و اغراه از باب افعال به معنای ( اتاه علی غره منه ) است یعنی او را غافلگیر کرده است و ( اغتر بالشی ) از باب افتعال به معنای خدع به است، یعنی مغرور شد و فریب داده شد به واسطه فلان چیز. صاحب النهایه می گوید2: غرر اشاره دارد بر اینکه غره به معنای غفلت است. در اسلام از بیع غرری نهی شده و بیع غرری آن است که مبیع دارای ظاهریست که مشتری را می فریبد و دارای باطنی مجهول و نامعلوم است و این همان خدعه است.
ملا احمد نراقی نیز در تعریف بیع غرر می نویسد3: بیع غرری معامله ایست که یکی از عوضین در معرض خطر یعنی در معرض نابودی و از دست رفتن و تباه شدن باشد. بنابراین فقها، اصولا واژه غرر را در معنای خطر یا در احتمال ضرر یا هلاکت قرار داده اند یا اعمالی که ایمن از ضرر نباشد، برگزیده اند و تفاهم کلی از لسان فقها بیانگر این مطلب است که غرر را به مفهوم جهل ( علم تفصیلی تام ) نپذیرفته اند که مقتضاء این امر ( جهل یا خطر ) با هم متفاوت است و این تفاوت می توان دلیل این احتراز را واضح تر تبیین کند. در تبیین این مبحث که آیا غرر همان خطر است یا جهل به معنای تام آن یکی از علما یک تعبیری ارائه نموده است که دارای نکات جالب توجه است. ایشان اشاره دارند4 بر این مطلب: که، اضافه بیع به غرر از باب اضافه موصوف به صفت است و غرر، غره، غرور اسامی سه گانه ای هستند اما دارای مصادر یا اسم مصدر مشترک در ماده ( غ ر ر ). اما آنها به حسب معنی ( مصادر ) مختلف هستند. به این صورت که غرر به معنای خطر است و الغره به معنای غفلت و الغرور به معنای فریب که تعبیر می شود به بدی و معنای غرر غایت و نهایتی است که از معنی (غره و غرور حاصل می شود، و همانا خطر، از غفلت یا فریب یا هر دو که این دو ( غفلت یا فریب ) آغاز خطر هستند نشات گرفته می شود و آنها زمانی که از حیث غایت و نهایت مورد نظر باشند به آن غرر اطلاق می شود.
گفتار دوم: مدرک قاعده غرر
بند اول: قرآن
خداوند متعال در قرآن کریم قواعد کلی و مبنایی در مسائل مربوط به معاملات و مبادلات را بیان فرموده است که امتثال به آنها ما را در جهت ارائه یک مبنای واضح از مبحث مورد نظر رهنمون می کند.فحص و تتبع در آیات قران کریم احکام الهی را به ما ارائه می دهد که می تواند زیر بنای قواعد معاملاتی را بر آن بنا نمود و از آن به عنوان اساس تطبیق مباحث در معاملات یاد کرد.
آیاتی در باب معاملات در قرآن وجود دارد که بدواً به آن اشاره و بعد تفسیری از آن ارائه خواهیم داد:
– ” ای کسانی که ایمان آورده اید، اموالتان را به باطل بین خود مخورید، مگر آن که در تجارتی از روی رضا و طیب نفس باشد.”5

– ” و هم بدین جهت که ربا می گرفتند در صورتی که از ربا خوردن نهی شده بودند و هم از آن رو که اموال مردم را به باطل می خوردند “6
– ” اموال یکدیگر را به ناحق مخورید “7
آنچه از آیات و کلام خداوند مستبط است حکم اکل مال به باطل است. حال این اکل مال می تواند ناشی از تصرفانه مستبدانه باشد و هم می تواند ناشی از معاملات باطل و آن کس که به معامله باطل مالی را دست می یابد، این خود می تواند از مصادیق اکل مال به باطل باشد.در باب این آیات تفاسیری ارائه شده است که برخی از آنها را بیان خواهیم نمود در تفسیر این آیات آمده است8: که جمله لا تأکلوا اموالکم، به اضافه قید بالباطل نهی از معاملاتی است که نه فقط باعث سعادت جامعه نیست بلکه زیان بخش نیز بوده و منجر به هلاکت و فساد آنها می گردد. پس حکم مستنبط از تحریم اکل مال به باطل نهی از تصرف در مالی است، که منشأ تصرف در آن، منصرف از عمومات لزوم حلیت می باشد. مع هذا این تصرف در مال خواه ناشی از ید تعدی و تجاوز باشد، مانند استیلا ء برمال ایتام، یا ید ناشی ازمعاملات فاسده چون (معاملات غرری ) مفید ملکیت نخواهد بود. و در احتجاج به نصوص قرآن در باب نهی از معاملات باید به عمومات آیات در قرآن کریم در باب نهی از دارا شدن نا عادلانه اکتفاء نمود.
آیه 29 سوره نسأ از 2 قسمت تشکیل شده است که ممکن است عقد غرری را از شمول حکم خارج سازد. از یک سو قسمت اخیر آیه لفظ ( ان تکون تجاره ان تراض ) دلالت بر وجود عقد دارد زیرا عقد غرری از مصادیق داد وستد مبتنی بر رضایت و طیب نفس است و تحقق و منشأ تصرف ناشی از انشاء معامله است. اما این نظم بدوی قابل پذیرش نخواهد بود زیرا از یک وجه قسمت اول آیه ( لفظ لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل ) اشاره دارد که تصرف ناشی از عقد غرری اگرچه خود تراضی و داد و ستد است، اما از مصادیق اکل به باطل است، مع هذا تجارت و تراضی در صورتی می تواند مفید تصرفات مشروع و منصرف از اکل مال به باطل باشد که موضوعاً از امضا شرع برخوردار باشد و چون ماهیت عقد غرری ایجاد خطری است که مصون از ضرر نخواهد بود پس رضایت وطیب نفس نیز نمی تواند هیچ داد و ستد و معامله ای را که مقتضی فساد دارد، را اقتضاءحلیت بخشد.
تفسیر دیگری از آیه 29 سوره نساء نیز ارائه شده است9 : که این آیه در واقع زیربنای قوانین اسلامی در مسائل مربوط به معاملات و مبادلات مالی را تشکیل می دهد، و هرگونه تصرف در مال دیگری را بدون حق و بدون یک مجوز منطقی و عقلائی را ممنوع شناخته است و همه را تحت عنوان باطل قرار داده است. می دانیم باطل در مقابل حق است و هر چیزی را که ناحق و بی هدف و بی پایه باشد را در بر می گیرد. بنابراین هر گونه تجاوز، تقلب، غش، معاملات ربوی، معاملاتی که حد و حدود آن کاملاً نامشخص باشد، و …. ، همه تحت تأثیر این قاعده کلی قرار می گیرد و در روایات متعدد که کلمه باطل به ( قمارو ربا ) و مانند آن تفسیر شده در حقیقت معرفی مصداق های روشن این کلمه است نه آنکه منحصر به آن باشد و تعبیر اکل کنایه از هر گونه تصرف می باشد، اما آیه ی الا ان تکون تجارة … این جمله استثنایی است از قانون کلی سابق، ولی به اصطلاح استثناء منقطع است10. یعنی آنچه در این جمله آمده، مشمول قانون سابق از آغاز نبوده است و تنها به عنوان یک تأکید و یادآوری ذکر شده است و آن هم به نوبه ی خود یک قانون کلی است و طبق این بیان تمام مبادلات و انواع تجارت ها که در میان مردم رایج است، چنانچه از روی رضایت طرفین و جنبه معقول و منطقی بوده باشد، قابل پذیرش است. بنابراین آنچه از این تفسیر و تشریح آن بدست آمده این مطلب است که تجارت و تراضی علاوه بر اینکه باید از روی رضایت و طیب نفس باشد، باید قاعده ی معقول و منطقی بر آن بار باشد و معاملات غرری نیز اگرچه ممکن است رضایت در آن باشد اما تفاهم جامعه آن را معقول و منطقی نمی داند و عمومات نفی از اکل مال به باطل را در برمی گیرد در نتیجه مأخوذ به طریق معاملات غرری، اکل بالباطل خواهد بود.
بند دوم: سنت
حدیث نبوی (ص) نهی النبی عن الغرر به گفته فقها، یک حدیث به نحو مرسل است و بدون ذکر سند نقل شده است و آنان حدیث مرسل را فاقد ارزش می دانند اما چگونه می توان به آن استناد نمود؟ باید گفت مرسله بودن و به طور کلی ضعف سند با شهرت عملی قابل جبران است و مشهور فقهای عامه و خاصه به این حدیث تمسک جسته اند و این حدیث در مجامع حدیثی شیعه به نحو مستند نقل شده است. یکی از احادیثی که به آن استناد می شود حدیثی است از حضرت علی (ع) که در آن از بیع غرری نهی شده است.11 نهی مزبور نهی ارشادی است و به خطری و غرری و فاسد بودن معامله اشاره دارد. چون اینکه نواهی وارد بر باب معاملات ارشادی است و مستقیماً مطلوب مستدل را می رساند و یا اگر هم نهی مولوی تعبدی باشد ولی به دلیل خاصی که اجماع باشد مفید فساد بیع است.
حدیث دیگری در باب غرر آمده است : الغرر عمل مالا یؤمن مع من الضرر: یعنی غرر عبارت است از انجام کاری که از ضررش ایمن نیستیم.پس مستفاد از این حدیث آن است که غرر شخص را در خطری می افکند که ایمن از ایراد ضرر نخواهد بود و این همان مفهوم خطری است که به ان در گذشته اشاره شده است، بر همین مبانی برخی از فقها بر این عقیده اند که شهرت خبر بین عامه و خاصه مرسل بودن حدیث را جبران می کند.12 هم چنین برخی دیگر در این باب معتقدند: یعنی مشهور بودن خبر در زبان و گفتار فقهاء ” از تتبع و فحص در سند روایت بی نیاز است.”13

در باب مفهوم نهی در روایت نیز باید گفت که لفظ نهی ظهور در حرمت دارد اما این حرمت به مقتضای حکم عقل است نه ظهور وضعی. اما نکته ای که باید توجه نمود این مطلب است آیا این نهی ظهور در فساد دارد یا خیر؟ معامله فاسد معامله ای است که لازمه و مبنای ایجاد آن مغایرت با لوازم و مبنای وجوبی قانونی می باشد و تغایر میان این 2 امر، موجب نفی وجود اثر مطلوب در عقد خواهد شد. پس نهی موجب فساد نهی ای است که عدول از آن موجبات فقدان اثر مطلوب بر معاملات را فراهم می آورد اما نکته مهم که باید مورد اشاره قرار بگیرد این است که بین نهی و صحت معامله تلازم نیست به این مفهوم که نهی شارع همواره دلالت بر فساد نمی کند زیرا ممکن است گاهی نهی در سبب باشد که این نهی موجب بطلان عقد نیست و یا ممکن است نهی در مسبب ( اثر معامله ) باشد که این نهی موجب بطلان معامله می باشد.و نهی از معاملات غرری از این دسته از نواهی شارع است وبر این اساس بیع غرری منهی است و نتیجه نهی از باب نهی موجب فسادمی باشد.
بند سوم: اجماع
یکی از منابع استنباطی شناخت احکام اسلام اجماع می باشد در تعریف اجماع آمده است:اجماع عبارت است از اینکه همه ی احل و عقد از امت محمد (ص) در یکی از ازمنه بر حم واقعه ای اتفاق کنند.14
نکته ای را که باید به آن توجه نمود این مطلب است که اجماع یک دلیل لبی است که بر فرض پذیرش، تنها می تواند در محدوده ای که تحقق آن یقینی است دلیل باشد و چون فاقد ظهور لفظی می باشد قابل تسری به سایر موارد نسبت و باید بر قدر متیقن حمل شود.اما باید گفت که بعد از احادیث نبوی (ص) مهم ترین دلیل و مدرک بطلان و منع معامله غرری اجماع فقها می باشد، و بر همین مبنا برخی از فقها در باب اجماع در معاملات غرری معتقدند: یکی از مدارک فساد بیع غرری اجماع است. پس کسی که در آثار فقها تتبع نماید

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، حقوق ایران، فقه اسلامی، غرر در قرارداد Next Entries پایان نامه با کلید واژگان قانون مدنی، حقوق ایران، اختیار معامله، کلی فی الذمه