پایان نامه با کلید واژگان اصل حسن نیت، حقوق ایران، شخص ثالث، قیمت بازار

دانلود پایان نامه ارشد

آزادی قراردادی بوجود آمد که موجب تغییر در برابری و توازن قدرت بین طرفین قرارداد و موجب تضعیف آزادی طرفین در هر قراردادی گشته است در حال حاضر محاکم یک اختیار کلی دارند تا شروط قراردادی که غیر معقول و غیر منصفانه است یا موجب عدم توازن اساسی بین حقوق و وظایف طرفین می شود و به نحوی بر خلاف اصل حسن نیت135 می باشد حکم به بی اعتباری آن صادر کنند.136

ب- هدف توزیعی :
حفظ واجرای قواعد برای توزیع ثروت دلیل عمده دیگر برای دخالت دولت است هدف این دیدگاه گسترده است مانند: ابطال قراردادهای ترجیحی، ابطال معاملات ترجیحی در ماده 2390 قانون ورشکستگی 1986 که موجب توزیع عادلانه اموال بین بستان کاران می شود. هر نوع دخالت دولت نتایج توزیعی دارد و گروه های مختلفی تحت تاثیر مقررات دولتی قرار می گیرند چنانچه شرکت ها، منابع مستخدمان و مصرف کنندگان یا اقدام عمومی گروه های لابی انگیزه های مختلفی در این مورد دارند در مواردی که مقررات به نفع آنها هست حمایت می کنند ولی با مقرراتی که بر ضرر آنهاست مخالفت می کنند.
دخالت دولت به نفع منافع عمومی دیدگاه و توزیعی را توجیه می کند برای اینکه زمان تغییر کرده است و دادن قلمرو وسیع به اصل آزادی قرارداد بیانگر واقعیت زندگی اجتماعی و اقتصادی در دوره جدید نمی باشد. بنابراین دولت باید اهداف توزیعی را تعقیب کند و پس بر اساس این نظر دخالت دولت به منظور توزیع منابع در جامعه و برآوردن ایده عدالت است. هدف توزیعی محدودیت بر آزادی قراردادی را به عنوان یک وسیله برای دستیابی به بهترین عدالت در جامعه می باشد و این نظریه در راستای اهداف دولت رفاه قرارگرفته است.
بنابراین آنچه که از محدودیت های به وجود آمده بر اصل آزادی قراردادی توسط اقدامات دولت و ایفاء نقش تحدیدی براین اصل توسط دولت این نکته را نباید فراموش نمود که اصل آزادی قراردادی یک اصل مسلم در حقوق انگلستان می باشد و دارای مفهوم و مبنای گسترده تری از حقوق و فقه اسلامی می باشد و این اصل آزادی قراردادی که کارایی آن را تعدیل مفهوم غرر و آن را در مسیر عنوان خطر البته با مفهوم متفاوت در فقه قابل انکار نمی باشد و اینکه طرفین در نحوه تعیین عوضین دارای چه اراده مصدق هستند و دامنه این اراده در تعیین معیار مصادیق غرر چه نقشی را ایفا می نماید خواهیم پرداخت.
بند سوم: بررسی تعارض اصل حسن نیت با اصل حاکمیت اراده
اصل حسن نیت به معنای گسترده و امروزین آن و به عنوان یک تعهد کلی حاکم در تمام قراردادهای نخستین در پرونده ای در سال 1766 در رویه قضایی انگلستان ظاهر شد. در این پرونده قاضی مستفیلد از حسن نیت به عنوان یک اصل حاکم که بر تمام قراردادها و مراودات تجاری قابل اعتماد است یاد کرده است.137 لیکن این مفهوم وسیع از حسن نیت به طور ثابت و استوار شکل نگرفت بلکه به جریان تند مکتب فرد گرایی آزادی تجارت حاکم138 در قرن نوزدهم کنار زده شد.
در حقوق انگلستان یک اصل کلی به عنوان حسن نیت معادل آنچه که در حقوق نوشته پذیرفته شده است وجود ندارد و حسن نیت تنها درمواردی خاص لازم الاجرا دانسته شده است به عنوان مثال، در قانون حمل /کالا، از طریق دریا139 یک شخص تنها در صورتی دارنده قانونی یک بارنامه دریایی شناخته می شود که وی آن را با حسن نیت به دست آورده باشد در این قانون حسن نیت در معنای شخصی آن مد نظر قرارگرفته است. ماده (3)61 قانون بیع کالا، مصوب 1401979 مقرر می دارد: بر اساس این قانون فرض این است که کار با حسن نیت انجام شده اگر آن کار واقعاً صادقانه انجام گرفته باشد و یا اینکه کوتاهی و مسامحه در آن صورت گرفته باشد، در حقوق انگلستان یک تعهد حسن نیت در مفهومی بسیار نزدیک تر به حقوق نوشته در قالب برخی قراردادهای بین یک امین و اصیل خود و در پاره ای قراردادهای موسوم به قراردادهای با حسن نیت کامل، از جمله قراردادهای شرکت تضامنی و قراردادهای بیمه شناخته شده بر طرفین قرارداد تحمیل می شود و در این مفهوم مهم ترین اثر حسن نیت این است که تعهد به درستکاری تعهد به همکاری و در نتیجه یک تعهد به دادن اطلاعات را برای طرفین در طول مذاکرات و اجرای قرارداد تحمیل می نماید. در برخی موارد حسن نیت در حقوق این کشور جایگاهی ندارد، یکی از موارد جایی است که هنوز تعهدی ایجاد نشده است و به عبارت دیگر قرارداد هنوز امضاء نشده است.حقوق انگلستان اصل تقصیر در مذاکره141 جرینگ را نپذیرفته است و در کتب و نوشته های حقوقی هم ارجاع و استناد به این عبارت دیده نمی شود. بنابراین این مسئله که آغاز مذاکره برای یک قرارداد به خودی خود موجد یک رابطه حقوقی تعهد آور باشد، در واقع تا زمانیکه قرارداد منعقد نشده است طرفین باید ریسکهایی را بپذیرند و این قبول ریسک از لوازم ورود به عرصه تجارت است.
اما با وجود مطالب یاد شده باید گفت که امروزه مفهوم محدودتری از حسن نیت در حقوق انگلستان وجود دارد. به طوری که عمل یک شخص با حسن نیت تلقی شود به شرطی که او صادقانه انجام داده باشد، اگرچه انجام او با کوتاهی و غیرمتعارف باشد.
در ارتباط با بررسی وجود تزاحم بین اصل آزادی قراردادی و اصل حسن نیت در قراردادها در مقابل حقوقدانان طرفدار اصل حسن نیت برخی از حقوقدانان به عنوان مخالف این نظر استدلال نموده اند که نظریه حسن نیت با الزام طرفین به رعایت انتظارات و منافع طرف دیگر اساساً با اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده که از اصول بنیادن در حقوق قراردادهای انگلیس می باشد متعارض است این نظریه با تحمیل این تکلیف بر دوش طرفین قرارداد آزادی طرفین را محدود می کند و اشاره داشته اند که پذیرش یک الزام ناشی از حسن نیت با اخلاق رقابتی که زیر بنا و شالوده حقوق انگلیس است سازگار نمی باشد. مسئله تعهد انجام مذاکرات با حسن نیت ذاتاً مواضع رقابتی طرفین در حین انجام مذاکرات منافات دارد هریک از طرفین مذاکره حق دارد که منافع خود را دنبال کند و در هر حال باید از هرگونه تدلیس خودداری نمایدبنابراین یک تعهد مذاکره با حسن نیت در عمل قابل اعمال است، زیرا این امر از اساس طرفین مذاکره منافات دارد.

گفتار چهارم : بررسی غرر بر اساس امکان قابلیت تعیین عوضین142
در بند نخست از بخش هشتم از قیمت دوم قانون تبع کالا مصوب 1431979 قابلیت تعیین مورد تقنین قرار گرفته است، که به موجب آن ثمن ممکن است در قرارداد معین شود یا به طریقی که توسط طرفین توافق می شود تعیین گردد و یا بر مبنای مناسبات قبلی میان طرفین معامله تعیین شود.144
هم چنین در بند دوم همین بخش آمده است: در صورت عدم تعیین ثمن به کیفیت فوق، خریدار باید ثمن معقول بپردازد.145 بخش پانزدهم در قانون تهیه کالا و خدمات مصوب 1982146 مقرر می دارد: در جایی که به موجب قرارداد عوض خدمات معین نشده است به طریقی که توسط طرفین توافق شود، یابرمبنای مناسبات قبلی میان طرفین معامله معین شود، یک شرط ضمنی مبنی بر اینکه طرفین قرارداد نرخ معقولی را پرداخت خواهند کرد مفروض است.147
بنابراین با توجه به موارد معنونه: اولاً: در حقوق انگلستان عوض می تواند معین شود یا قابل تعیین باشد، یعنی طرفین طریقه ای جهت آن را پیش بینی کنند یا بر اساس آن چه بین طرفین مرسوم و متداول برده است معین گردد.
ثانیاً :عدم تعیین عوض منتهی به عدم شناسایی و عدم قابلیت اجرای قرارداد نیست، بلکه یک معیار معقول و متعارف در قرارداد مفروض است که نهایتاً به آن حکم می شود.
اصطلاح قیمت معقول148 معادل آن چیزی است که در فقه و حقوق ما تحت عنوان «ثمن المثل» یا «قیمت روز» یا «قیمت سوقیه و بازار» یاد شده است. البته در حقوق انگلستان اینکه قانونگذار انگلیسی در قانون بیع کالا تصریح نموده است که اگر ثمن در بیع معین نشده باشد خریدار باید قیمت معقول بپردازد ظاهراً شامل فرضی نیز می شود که توافق بر تعیین ثمن نشده باشد. بنابراین با آنچه در فقه و حقوق آمده است دارای تمایز ماهوی است زیرا درحقوق ایران و فقه حداقل طبق نظر غیر مشهور چنانچه طرفین بر قیمت بازار توافق کنند ثمن المثل قیمت قراردادی خواهد بود، اما در حقوق انگلستان حتی اگر بر ثمن توافق هم نشده باشد، بازهم ثمن المثل در قرارداد فرض می شود. یعنی در فرض غیر مشهور درفقه و حقوق ایران، ثمن المثل یا قیمت سوقیه متبع توافق طرفین برای تعیین ثمن به قیمت بازار یا عرف تجاری هست اما در حقوق انگلستان حتی اگر توافقی هم برای رجوع به ثمن یا قیمت سوقیه نشده باشد، ظاهراً به صرف عدم تعیین ثمن به ثمن المثل رجوع می شود گویا که مقنن انگلیسی فرض عدم تعیین را مفروض رجوع به قیمت ثمن المثل دانسته است اصولاً در نظام حقوقی کامن لا قصد ملتزم شدن149 از جایگاه بالایی برخوردار است به ویژه در قراردادهای تجاری قصد طرفین حاکم بر روابط فی مابین است و عدم توافق حتی بر موضوعات نسبتاً مهم، لزوماً آسیب زننده نیست به شرط آنکه قصد ملتزم بودن طرفین محرز باشد و توافق به اندازه ای کافی و کامل باشد تا به عنوان قرارداد قابلیت اجرا را داشته باشد، پس عدم توافق در موضوعات حتی اساسی جزئی و بی اهمیت است. که این نظر در حقوق ما به دشواری قابل پذیرش است، زیرا جهت اعتبار عقد بیع طبق ماده 339 قانون مدنی ایران توافق طرفین بر مبیع و ثمن ضروری است البته گاهی از ثمن متغیر و دوگانه نیز سخن به میان آورده شده است. در حقوق انگلستان از ثمن متغیر در قراردادهای طولانی بحث شده است، مثلاً تعیین ثمن ممکن است با فهرستی که توسط فروشنده ارائه می شود اعمال گردد و این فهرست در طول مدت اجرای قراردادمی تواند متغیر باشند. در پرونده ای در مورد ثمن شرط شده بود که هر چند وقت یک بار نسبت به تعیین قیمت جدید توافق صورت گیرد.150 بنابراین در یک مرحله از قرارداد ثمن یک رقم و در وقت دیگر، ثمن جدید تعیین و در قرارداد اعمال می گردید. دادگاه تجدید نظر در مقام رسیدگی به موضوع قرارداد مقرر داشت چون قرارداد مهر شده بود و طرفین بر التزام به آن قصد کرده بودند، عبارت مذکور معتبر تلقی می شود و با توجه به عدم تعیین ثمن قیمت جدید بر اساس ثمن معقول مشخص می گردد. البته در حقوق انگلستان برای امکان تعیین ضابطه151 یا معیار152 وجود دارد که به عنوان ابزاری جهت تعیین قسمت های ناتمام مرسوم است و به دادگاه اجازه داده شده است تا قراداد را معتبر بشاسند مثلاً اگر ثمن در قرارداد تعیین نشده باشد اما روشی جهت محاسبه ی آن در نظر گرفته شده باشد قرارداد ناقص نبود و با مشخص کردن قسمت نامعین اجرای آن ممکن می گردد.153
در حقوق انگلستان در تعیین عوضین حتی در قانون بیع کالا تصریح شده است که ممکن است ثمن را در قرارداد تعیین نمود و تعیین آن را بر شخص ثالث احاله نمود. در بند نخست بخش نهم از قسمت دوم قانون بیع کالا انگلیس تعیین ثمن قرارداد می تواند توسط شخص ثالث صورت گیرد و چنانچه وی نخواهد یا نتواند ثمن را تعیین نماید قرارداد باطل خواهد بود مگر اینکه تمام یا قسمتی از کالا به خریدار تحویل داده شده باشد و در تصرف خریدار باشد که در این صورت خریدار باید ثمن معقول را بپردازد.154 هم چنین از روش های دیگر از روش های تکمیل خلاء های قراردادی که با استفاده از آن موضوع مجهول در جهت امکان اجرای قرارداد تفسیر می شود مناسبات پیشین میان طرفین است، که به این موضوع در بند نخست بخش هشتم از قسمت دوم قانون بیع کالا 1979 تصریح شده است. بنابراین اگر ثمن معین نباشد، بر اساس آنچه قبلاً میان طرفین معامله مستقر و متعارف شده است تعیین خواهد شد بنابراین آنچه از معیارهای تعیین عوض در حقوق انگلستان به آن پرداخته شد، این نکته است که در حقوق انگلستان بر خلاف حقوق ایران که در قراردادی که یکی از عوضین تعیین نشده باشد حکم به غرری بودن آن صادر و آن را باطل فرض می نمایند در حقوق انگلستان معیارها و ضوابطی را برای تعیین عوض قراردادی تعیین نموده اند و از دایره صدق عنوان غرر به صرف عدم تعیین عوض قراردادی کاسته اند در حقوق انگلستان باتدقیق و تتبع در قانون بیع کالا و غیره… این مطلب مستبط است که مقنن اصولاً ضوابط و معیارها را برای امکان ثبات و صحت قراردادها، تعیین می نمایند و قداست قراردادی را بر امکان بطلان قرارداد

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان آزادی قراردادها، مصرف کننده، کامن لا، رفاه اجتماعی Next Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، ارزش اقتصادی، امام خمینی (ره)، بازار اوراق بهادار