پایان نامه با کلید واژگان اصل حاکمیت اراده، قواعد آمره، آزادی قراردادها، اصل استقلال

دانلود پایان نامه ارشد

شبهات موضوعیه جاری می‌دانند. در مقابل، گروه دیگر در شبهات حکمیه آنجا که بحث از اعتبار یا عدم اعتبار قراردادی نامعین به میان می‌آید، نیز به اصل اباحه تمسک 228جسته‌اند. اصل اباحه در حقوق ایران در مواد 10 و 754 ق.م ظهور یافته است. بدین ترتیب، بر مبنای مواد مذکور می‌توان گفت در حقوق ایران اصل اباحه در شبهات حکمیه نیز جریان می‌یابد و اعتبار عقود احتمالی را از نقطه نظر حکمی تایید و تثبیت می‌نماید.229

مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی
تحولی که حقوق امروزین تحت تأثیر نظریات فقیهان متأخر وهمچنین نظام حقوقی کشورهای پیشرو در ارتباط با مبانی عمومی اعتبار عقد احتمالی طی نموده است بیش از هر چیز در دو زمینه بوده است: 1) پذیرش اصل حاکمیت اراده 2) پذیرش اصل غیر توقیفی بودن عقود. در ذیل هر یک از این دو اصل مورد تبیین قرار می گیرد.

بند نخست- اصل حاکمیت اراده
عده ای از نویسندگان حقوقی اصل حاکمیت اراده را به مفهوم حقوقی آن تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح نموده اند.230 بدین نحو که اصل حاکمیت اراده اصلی فلسفی است که جهت رعایت حرمت و حقوق طبیعی انسان مد نظر فردگرایان بوده است. بر این اساس اصل فوق الذکر خارج از قلمرو دخالت قانون گذار است. درحالی که اصل آزادی قراردادها منعطف و تابع مصالح اجتماعی است.231 عده ای دیگر232 از نویسندگان حقوقی اصل فوق الذکر را، تحت عنوان اصل استقلال اراده معرفی نموده اند.
در نهایت برخی دیگر233 همان عنوان اصل حاکمیت اراده را مدنظر قرار داده است. در هر صورت، چه اصل حاکمیت اراده تحت عنوان اصل استقلال اراده و چه تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح گردد، آنچه از مفهوم اصول مذکور در نظر همه نویسندگان حقوقی مشترک و مسلم است، آن است که آنچه در مرحله ایجاد، شرایط و التزام به آثار حقوقی منشاء اثر است اراده افراد میباشد و عامل منحصر تحدید اراده قواعد آمره است؛234 بدین شرح که اراده افراد در انعقاد هر نوع عقد با هر نوع شرایط و با هر کسی و در مقابل عدم انعقاد قرارداد، با رعایت قواعد آمره، آزاد است. بر این اساس اصل آزادی قراردادها، اصل رضائی بودن، اصل نسبی بودن و اصل لازم الاتباع بودن عقود از آثار اصل حاکمیت اراده است.235
مشهور فقها این اصل را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ اما رفته رفته در اثر فشاری که از طرف نیازهای مردم وارد می شده نگرش فقها تغییر یافته که آخرین تبلور فکری آنها در ماده 10ق.م236 انعکاس یافته است. بر این اساس می توان گفت هر قراردادی از جمله عقود احتمالی که در عالم اعتبار واقع شده باشد و مخالف قواعد آمره نباشد محمول بر صحت عقود احتمالی است.

بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود
در بحث از بررسی قواعد و اصول عمومی یعنی قواعد نفی عسر و حرج و لزوم وفای به عهد و همچنین اصل صحت، اصل اباحه و اصل حاکمیت اراده، ماحصل این همه بصورت اصلی مسلم تحت عنوان اصل غیر توقیفی بودن عقود استخراج می گردد همانطور که اشاره شد مبانی فقهی این اصل قواعد و اصول مذکور است و مستندات قانونی اصل حاضر مواد 10، 219 و 223 ق.م می باشد. براساس این اصل، آنجا که در اثر وقوع قراردادی نامعین اثری حقوقی برای طرفین حاصل گردد؛ اما حکم صحت یا عدم صحت آن به جهت عدم تصریح قانون گذار مورد تردید باشد، چنانچه مفاد و اثر قرارداد مخالف صریح قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه (قواعد آمره) نباشد به استناد اصل غیر توقیفی بودن، قرارداد مذکور معتبر و طرفین می بایست به مفاد و آثار ناشی از آن قرارداد پایبند باشند.237 بدین ترتیب عقود احتمالی که حکم صحت یا عدم صحت آنها در قانون تصریح نشده بحکم اصل حاضر محمول بر صحت هستند.

گفتار دوم- مبانی اختصاصی
با توجه به اينكه عقد احتمالی در قانون مدنی مصر جزو عقود صحیح آورده شده است لذا لازم است مبانی اختصاصی برای اعتبار عقد مذكور در حقوق ايران و مصر بطور جداگانه مورد تبيين قرار گيرد. بر اين اساس اين مبحث به دو بند تقسيم می‌گردد. در بند نخست به مبانی اختصاصی در حقوق ايران می‌پردازيم و در بند دوم مبانی اختصاصی در حقوق مصر مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

مبحث نخست – مبنای اختصاصی اعتبار در حقوق ايران
در حقوق ايران عقد احتمالی مبتنی بر نظريه كفايت قابليت تعيين مورد معامله است. از آنجائی ک اثبات اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظريه كفايت قابليت تعيين مورد معامله مستلزم تبيين مفهوم، ارائه مستندات و همچنين تحليل مبانی نظريه مذكور است و جز از اين طريق اثبات اعتبار عقد احتمالی ميسر نيست. بر اين اساس مفهوم، مستندات و مبانی نظريه مورد تبیین قرار می گیرد. سپس اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظريه اثبات می گردد.
بند نخست– مفهوم نظريه
پيشرفت صنايع و تكنولوژی روابط اقتصادی و تجاری را نيز متحول نموده است. تا آنجا كه بسياری از معاملات امروزی، كه از ضرورتهای زندگی اجتماعی و اقتصادی است، اصول مسلم معاملاتی را كه در گذشته مورد توجه و عمل قرار می‌گرفت را نقض نموده است. يكی از اين اصول مسلم، اصل لزوم تعيين قطعی مورد معامله است. اصل مذكور امروزه به حكم عرف و بر مبنای نيازهای عمومی جامعه، در جهت ايجاد «زمينه موازنه در ارزشهای مبادله شده»،238 مورد نقض واقع گرديده است. از جمله مصاديقی كه اصل لزوم تعيين قطعی مورد معامله را با رويكرد جديد مواجه ساخته، افزايش روزافزون قراردادهای پيش‌فروش آپارتمان، قراردادهاي سفارش ساخت (استصناع)، قراردادهای پيش فروش مصنوعات و مواد خام (نفت و گاز) و غيره می‌باشد.239 در اين قراردادها ميزان عوض يا عوضين، حسب اقتضای مورد معامله يا دفع هر گونه ضرر احتمالی در زمان انعقاد قرارداد مشخص نيست و تعيين آن بر مبنای معياری ثابت به آينده موكول می‌گردد.
بر اين اساس از يک سو جهت رعايت اصل رفع ابهام از مورد معامله و رفع هر گونه نزاع و مشاجره احتمالی و از سوی ديگر جهت رفع نيازهای جامعه و همگام شدن با جهان صنعتی می‌بايست به قابليت تعيين مورد تعهد بسنده نمود؛ زيرا تعيين قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، به منظور دفع ضرر احتمالی، حسب ماهيت مورد تعهد ممكن نيست و بر مبنای معيار مورد توافق طرفين قابليت تعيين پيدا می‌كند. بدين ترتيب در حوزه عقود احتمالی كفايت قابليت تعيين مورد معامله، كه رويكردی جديد از اصل رفع ابهام از مورد معامله است، مطرح می‌گردد. پس می‌توان گفت نظريه کفايت قابليت تعيين مورد معامله نه تنها مغايرتی با اصل رفع ابهام از مورد معامله ندارد؛ بلكه يكی از روشهای رفع ابهام از آن نیز می‌باشد.
بدین ترتیب، بر اساس نظريه حاضر، لزومی ندارد كه عوض يا عوضين در زمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعيين گردد و تعيين معياری كه عوض يا عوضين در آينده بر مبنای آن تعيين گردد كافی است. بنابراين قابليت تعيين، ظرفيت بالقوه‌ای است كه طرفين برای تعيين عوض يا عوضين در آینده بر مبنای معياری ثابت توافق می‌نمايند.240 نظريه قابليت تعيين مورد معامله اخيراً مورد توجه جامعه حقوق قرار گرفته است.241

ب– مستندات نظریه
در اينجا از يک سو مستندات نظريه كفايت قابليت تعيين مورد معامله در فقه و از سوی دیگر مستندات نظریه در مقررات موضوعه مورد بررسی قرار می‌گيرد.
1- مستندات نظريه در فقه
1-1- مستندات نظريه در فقه اماميه
اسكافی از فقهای اماميه، بر خلاف مشهور، به لزوم تعيين قطعی مورد معامله معتقد نيست. ايشان بدون ارائه مستند، دليل و مبانی قابليت تعيين مورد معامله را در مورد ثمن پذيرفته است؛ بدين نحو كه اگر طرفين عوض قراردادی را همان قيمتی قرار دهند كه فروشنده همان نوع كالا را به ديگران فروخته است، بيع صحيح است، و در اين صورت براي خريدار خيار وجود دارد. 242 وجود خيار برای چنين بيعی از نظر صاحب‌ نظريه مذكور حاكی از آن است كه در چنين بيعی غرر اصالتاً وجود ندارد. پس بيع صحيح است و وجود خيار در بيع خود دلالت بر صحت آن دارد. چرا كه در قرارداد باطل، ماهيتی برای قرارداد حاصل نمی‌شود تا خياری عارض بر آن گردد.243
برخی ديگر244 از فقهای اماميه به استناد روايت صحيحه رفاعه النخاس معتقد به كفايت قابليت تعيين مورد معامله هستند. در اين روايت آمده است : «عن رفاعة النخاس: قال: قلت لابي عبدالله (ع): ساومت رجلاً بجارية- فباعنیها بحكمی فقبضتها منه عل ذلک، ثم بعثت اليه بألف درهم، فقلت: هذه ألف درهم حكمی، عليك أن تقبلها، فبأبی أن يقبلها منی، و قد مسستها قبل أن أبعث إليه بالثمن. فقال: أری أن تقوم الجارية قيمة عادلة، فإن كان قيمتها أكثر مما بعثت اليه كان عليک أن ترد عليه ما نقص من القيمة، و أن كان ثمنها أقل مما بعثت إليه فهو له. قلت: جعلت فداك، إن وجدت بها عيباً بعد ما مسستها ؟ قال: ليس لك أن تردها و لک ان تأخذ قيمة ما بين الصحة و العيب منه».245«مفاد روايت آن است كه فروشنده و خريدار توافق می‌كنند بيع انجام شود و اما قيمت بيع را مشتری، بعداً تعيين نمايد. به عبارت ديگر پيش از تشكيل قرارداد بيع و يا همزمان با آن، ثمن معين نيست و تعيين آن به آينده سپرده شده، و انجام آن به مشتري واگذار شده است. براساس همين توافق، مشتری متاع را تحويل مي‌گيرد و در آن تصرفات مالكانه مي‌كند. سپس مبلغی را به عنوان قيمت براي فروشنده ارسال می‌دارد؛ اما فروشنده از پذيرش آن خودداری مي‌كند. اما (ع) چنين حكم می‌فرمايد: قيمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قيمت عادله، از آنچه كه خريدار برای مشتری فرستاده، بيشتر است، بر خريدار لازم است مابه‌التفاوت را بپردازد و اگر قيمت عادله، كمتر از قسمت ارسالی است، مابه‌التفاوت از آنِ فروشنده است و خريدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معيوب بوده است، نمی‌تواند به استناد عيب، متاع را به فروشنده رد كند بلكه تنها راه او اخذ ارش است.».246
در حالی كه فقها در سنديت روايت و انتساب آن به معصوم (ع) اختلافی ندارند، و روايت مذكور از لحاظ سنديت مشهور و مسلم است247 مخالفين روايت مذكور در استدلالهای خود به مخالف بودن روايت فوق‌الذكر با اجماعی بودن لزوم تعيين قطعی مورد معامله و روايت نفی غرر استناد نموده‌اند. با این وجود، صاحب حدائق به علت مشهور و خالي از معارض بودن روايت رفاعه از لحاظ سنديت و انتساب آن به معصوم (ع) دليل اجماع را رد نموده است و در مورد تعارض روايت رفاعه با روايت غرر معتقد است كه روايت خاص رفاعه، ‌روايت عام نفی غرر را تخصيص می‌زند. به عبارت ديگر بيع با ثمن تعيين نشده مطابق روايت نفی غرر صحيح نيست، مگر اينكه بنابر آنچه در روايت خاص رفاعه نخاس، ذكر گرديده است تعيين قيمت بر عهده مشتری باشد.248

2-1- مستندات نظريه در فقه اهل سنت
مشهور فقهای اهل سنت نظريه قابليت تعيين مورد معامله را نپذيرفته اند و قراردادی كه مورد معامله آن بطور قطعی، در زمان انعقاد، تعيين نشده باشد را باطل دانسته است.249 با اين وجود، در مواردی كه عوض در قرارداد همان قيمت خريده شده توسط فروشنده باشد يا همان قيمتی باشد كه در دفتر قيمتها ثبت شده است، قرارداد صحيح است، مشروط بر اينكه طرف معامله در مجلس عقد از قيمتی كه فروشنده خريداری نموده يا به قيمتی كه در دفتر قيمتها ثبت شده آ‌گاهی يابد.250
تنها برخی از فقهای اهل سنت نظريه قابليت تعيين در مورد ثمن معامله را پذيرفته‌اند. بنابر اين نظر بيعی كه ثمن آن بر مبنای معيار مشخص و مورد توافق طرفين در آينده و در تاريخ معينی تعيين می گردد صحيح است. مبنای پذيرش چنين بيعی توسط ايشان اقتضای عرف جامعه بيان گرديده است.251 بطور مثال خريداری اجناس مورد نياز روزانه خود را از فروشنده‌ای مشخص در طول يك دوره زمانی خريداری می‌نمايد، بطوری كه در طول اين دوره زمانی نه تنها مبلغی از ثمن رد و بدل نمی‌شود، بلكه در مورد مقدار و ميزان ثمن نيز سوال و پرسش مطرح نگرديده و در نهايت در پايان دوره زمانی يكجا مبلغ كل اجناس به فروشنده پرداخت مي‌شود. در اين بيع

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان سیره عقلا، قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی، عسر و حرج Next Entries پایان نامه با کلید واژگان عقود معین، قانون مدنی، عقد اجاره، عقد جعاله