پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، قانون مدنی، عدم اطمینان، ریسک اقتصادی

دانلود پایان نامه ارشد

(یعنی معلوم و معین) واقع شود و طرفین ریسک ناشی از سود و زیان آن را بپذیرند.
نتیجتاً ریسک از دو منظر مورد امعان نظر قرارداد :
1-ریسک در ماهیت ارکان قرارداد
2-ریسک امکان حصول سود و زیان ناشی از قرارداد
بدین ترتیب طرفین همانگونه که نمی توانند ریسک در ماهیت ارکان قرارداد را تحمل نمایند می توانند ریسک ناشی از اثر قرارداد را در چارچوب تعریف قانونی بپذیرند.
بنابراین نمی توان اعطای ریسک معاملاتی را بر مبنای حاکمیت اراده و آزادی قراردادی بررسی نمود بلکه باید مبنای تفسیر اراده را قانون و اصول مسلم قرارداد برهمین مبنا همانگونه که برخی از حقوقدانان اشاره داشته اند 245، اصل حاکمیت اراده به وسعتی که فردگرایان می گفتنددر حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته است و قانونگذار امکان بازرسی در انعقاد و آثار قرارداد را برای خودمحفوظ نگه داشته است. همانگونه که در ماده 288 ق.م آمده است :«مفاد سند در صورتی معتبراست که مخالف قوانین نباشد.» و همچنین موانع آزادی قراردادی به قانون منحصر نمی شود و همه مصالح و ارزش های اجتماعی نیز که در قانون نیامده نیز ممکن است مانع نفوذ عقد باشد.
نتیجتاً : اینکه ریسک های موجود در قرارداد را باید بر دو عنوان مورد ارزیابی قرار داد.
1-ریسک معاملاتی : ریسکی است که متعاقدین قرارداد در ماهیت ارکان عقدمتحمل می شوند یا آن را بر عهده طرف دیگر می نهند که افاده جهل از آن ثابت خواهد بود و این همان جهلی است که قانون از نهی نموده است که نتیجه این ریسک ایجاد ماهیت ظنی در عقد است.
2-ریسک اقتصادی: ریسکی است که متعاقدین قرارداد در اثر ایجاد صحیح ارکان عقد به اقتضای جهت معامله ممکن است متحمل گردند، که اصولاً روند معمول بازار یا نوسانات موجود در بازار در شدت و ضعف این ریسک دخیل می باشد در این نوع ریسک ایجاد ماهیت ارکان عقد قطعی و نتیجه (سود –زیان) ظنی باشد. حال محل مناقشه این است که در قرارداد اختیار معامله، قیمت اختیار در برابر حق اعمال اختیار مبادله می گرددبراساس یک اراده مطلق در اعمال حق یعنی اینکه از زمان انعقاد قراردادتا زمان سررسیدصاحب اختیار بتواند هر موقع حق خویش را اعمال کند و آنچه مورد ریسک قرار گرفته است بعض معامله است نه قسمتی از اثر وضعی قرارداد حال مناقشه نیز در همین قسمت ازقرارداد اختیار معامله است زیرا نکته متبادر به ذهن این است که این شرط مجهول اعمال اختیارجزیی از ارکان عقد می باشد که تلقین عنوان غرر را در تقویت می نماید.
از سوی دیگر بعد از آنکه به مبنای پذیرش ریسک و بررسی مناقشات ان پرداختیم لازم است در باب قیاس صورت گرفته بین اختیار معامله آمریکایی با بیع خیاری نیزنکاتی را مورد توجه قراردهیم.اشاره شده است که بین اختیار معامله آمریکایی از نظر دقیق نبودن زمان اعمال اختیار با بیع خیاری شباهت کامل وجود دارد. با این تفاوت که اعمال اختیار در بیع خیاری برای انحلال عقد است ، در حالی که اعمال خیار در اختیار معامله آمریکایی برای انعقاد قرارداد می باشد.در فقه در باب خیار شرط آمده است : خیار شرط عبارت است از تسلط دارنده و حق خیار بر فسخ عقد به سبب شرط کردن خیار برای خود در عقد.246همچنین شرط کردن خیار یعنی اختیار فسخ یا امضای معامله در عقد موجب ثبوت حق خیار برای کسی می شود که این حق برای او قرار داده شده است.247
در باب شرایط خیار شرط فقها معتقدند که خیار شرط به لحاظ زمان ، حد معینی ندارد بلکه هر مدت از زمان کوتاه باشد یا طولانی جایز است در عقد شرط شود و نیز جایز است آغاز زمان تعیین شده متصل به عقد باشد یا منفصل از آن ، اما باید معین باشد به گونه ای که احتمال کاهش یا افزایش آن نرود وگرنه هم شرط باطل است هم عقد اما مشهور قدما شرط کردن خیار بدون ذکر مدت را صحیح و مدت خیار را دراین صورت تا سه روز داشته اند.248
قانون مدنی در ماده 399 مقرر می دارد : در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا فروشنده یا هر دو یا شخص ثالث اختیار فسخ معامله باشد.
ماده 401 ق.م مقرر می دارد : اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم عقد باطل است.
اما بین اختیار معامله آمریکایی و خیار شرط تفاوت وجود دارد. زیرا خیار شرط در 2 صورت مفروض است : 1- منفصل از عقد 2- متصل به عقد
در هر دو صورت یک زمان مشخص از اراده طرفین متعین است و تفاهم عرف این مدت را درک و آن تصدیق می نماید و شرایط ماده 401 ق.م نیز در آن لحاظ شده است. اما در اختیار معامله آمریکایی از زمان انعقاد تا زمان سررسید به جای تعیین یک زمان مشخص از لفظ هر زمانی استفاده می شوداما واژه هر زمانی در مقابل یک زمان مشخص است و این امر منهی قانونگذار است ، همانگونه که در ماده 401 ق.م به آن اشاره شده است. بنابراین لفظ هر زمانی خود افاده جهل به زمان مشخص را اعتبار کرده است یعنی اراده مطلق دارنده اختیار که در بیع خیاری حقیقتاً این اراده مطلق وجود ندارد.
بنابراین باید بین دو مبحث تفاوت قائل شد زیرا صحت خیار شرط یا بیع خیاری متوقف بر تعیین مدت برای اعمال اختیار است و جهل به آن نه تنها باعث بطلان شرط بلکه عقد را نیز باطل می نماید. اما در اختیا معامله آمریکایی شرط مجهول توسط طرفین دارای مدت نمی باشد و حتی ممکن است به اراده مطلق دارنده اختیار برحسب جریان نوسانات بازارهای مالی ، هیچگاه به انعقاد معامله هم منجر نشود.
گفتار سوم: بررسی نظریه وجود غایت
موضوع قابل بحث که باید به آن پرداخت این است که ممکن است گفته شود در عقودی که دارای غایت و انقضاء مدت می باشند ، مانند عقد اجاره ، که وجود مدت لازمه صحت آنان می باشد و وجود خیار شرط برای یکی از طرفین عقد بدون تعیین و ذکر مدت به صحت عقد خللی را وارد نمی سازد. زیرا فرض اراده طرفین در صورت عدم تعیین به منزله تعیین به مدت قرارداد خواهد بود.
این مسئله اگر چه خالی از وجه نمی باشد ، اما خود نیز محل بحث می باشد. زیرا اولاً خیار شرط بدون تعیین مدت در عقود دارای انقضاء و غایت هدف اصلی از جهت معامله را مخدوش می سازد و اثرات مثبت از یک معامله را متزلزل می سازد و فرض تلازم حق و تعهد ناشی از اراده طرفین را در این فرض نمی توان به راحتی درک نمودزیرا در این فرض حقوق وتکالیف بر یک زمان قطعی تعلق نگرفته است. ثانیاً ، عقودی که در آن خیار شرط جعل می شود ، اصولاً از عقود لازم می باشند. زیرا عقود جائز موجد اذن اصولاً به اراده هریک از طرفین قابل فسخ است و در اثر انقضاء مدت منشأ اذن نیز از بین می رود ، همچنانکه در ماده 954 ق.م آمده است.249 اما عقود لازم اصولاً غیر قابل فسخ می باشد مگر در موارد معینه. بنابراین اینکه در صورت پذیرش نظریه وجود غایت ، وجه بارز تمایز عقد جائز و لازم از میان برداشته خواهد شدو همچنین خلاف قاعده اصالة اللزوم قراردادها می باشد.250
زیرا منشأ حق نمی تواند بر یک ماهیت متزلزل تعلق گیرد و هدف قانونگذار نیز تامین قراردادن حقوق ثابته برای افراد می باشد وعرف جامعه نیز قراردادی با منشأ متزلزل و ناپایدار را نمی پسندد. ثالثاً ، ظاهر قانون مدنی نیز موید نفی نظریه وجود غایت می باشد ، زیرا درمتن خیار شرط تعیین مدت قرارداد را شرط دانسته است و برآن قیدی تعلق نگرفته است ، زیرا هر مطلقی با تقیید و هر عامی با تخصیص موضوعی از حکم خارج می شود ( التقیید فی المطلقات و التخصیص فی العمومات) و براین جعل واضع تقییدی مشاهده نشده است و در موارد شک و تردید باید به ظاهر قانون مدنی که حکایت از سلطه حکم تعیین مدت برای مطلقات خیارات شرط دارد به عنوان قدر متیقن اکتفا نمود. زیرا دلیل برخلاف آن در قانون مشاهده نشده است.
مناقشه قابل طرح دیگر راجع به استدلال به حصر مصادین غرر در سه مورد تردید در وجود موضوع معامله ، تردید در قدرت بر تسلیم و مجهول بودن عوضین است که به نوعی انتزاع مصادیق دیگر از این عنوان است.در فقه در باب عنوان غرر برخی آورده اند : غرر عبارت است از تردد در وجود مبیع یا تردد در امکان قبض آن مانند پرنده در هوا و بیع غرری عبارت است از تردد و شک نسبت به حصول مبیع و عدم حصول آن بدون هیچ ترجیحی می باشد.251
برخی دیگر از فقیهان در تعریف بیع غرری عقیده بر این دارند غرر معامله ایست که در آن خطر باشد و خطر هم از احتمال ضرری که از ناحیه عقلا قابل اجتناب است و احتمال موثر در تحقیق بیع غرری ناشی از چند عنوان است :
1- احتمال ضرر از عدم اطمینان و اعتماد به وجود مال و امثال آن ناشی می شود.
2- احتمال ضرر ، از عدم وثوق به امکان تسلیم یا تسلم و قبض مبیع بوجود می آید اگرچه مبیع معلوم الوجود است.
3- احتمال ضرر ، ناشی از عدم اعتماد و اطمینان در مورد قابلیت آن شی به جهت معاوضه در مقابل عوض است که در نتیجه جهل نسبت به مقدار یا جنس یا وصف آن بوجود می آید.252
اما امام خمینی فرموده اند : برفرض اختصاص حدیث به غرر در متعلق ، شامل تمام انواع جهل های حاصل در آن می شود. حتی جهالتی که از ناحیه خود بیع در آن حاصل می شود چرا که بیع خیاری سبب تزلزل در مالکیت می شود و جهالت در آن به مبیع سرایت می کند درحالی که مقتضای اطلاق نهی ، نهی از مطلق جهالت است همانطور که برفرض اختصاص آن به غرر در خود بیع با اطلاقش شامل تمام جهل های حاصل در آن می شود چه از ناحیه ذات یا متعلقات ذات.253
آنچه در فقه در مورد غرروتعیین مصادیق آن مورد بررسی قرار گرفت موید اختلافی بودن ان می باشد. برخی دیگر غرر را به معنای خطر دانسته اند، خواه منشأ خطر جهل به مقدار یا جنس یا اوصاف مورد معامله باشد یا ناشی از عدم قدرت بر تسلیم مبیع یا عدم اطمینان به ایجاد مبیع باشد.254
برخی دیگر بیع غرری را مساوی با بیع مجهول می دانند.255 در نظر دیگر از فقها ، غرر را خطری می دانند که ریشه در جهالت دارد و مطابق این نظر غرردارای 2 عنصر است : 1-جهل 2-خطر و خطر ممکن است ناشی از جهل به وجود یکی از عوضین باشد یا ناشی از جهل به اوصاف عوضین یا قدرت بر تسلیم آن.256
در فقه به دلیل اجتهاد فقها براساس منابع استنباطی ، احکام مختلفی از مفهوم و مصادیق غرر ارائه داده اند. اما در حقوق مدنی باید با تشبث به مواد قانونی یک اصل و مبنای اساسی غرر ارائه نماییم. ماده 214 ق.م در باب بیان مورد معامله مقرر می دارد : مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از طرفین تعهد به تسلیم یا ایفاء آن را می نماید.
و در باب بیان شرایط مورد معامله در ماده 216 ق.م بیان می دارد : مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که مهم اجمالی به آن کافی است و همانگونه که در گذشته به آن پرداخته شده لزوم وجود علم تقصیلی یعنی فقدان جهل از شرایط اساسی نفی غرر است.
و وجود علم تفصیلی باید در مورد معامله ملحوظ باشد ، یعنی مال یا عمل (فعل). قدرمتیقن خروج موارد منصوص از لزوم علم تفصیلی و کفایت علم اجمالی است و چون این امر ، یک جعل استثنایی است قابلیت بسط از باب اجتهاد ندارد زیرا اجتهاد در چارچوب اصول بیان شده قابل طرح می باشد.
امام صادق علیه السلام می فرماید: ما بیان اصول می نماییم و تفریع فروع از اصول و تطبیق آن بر موارد بر عهده شماست.257
مرحوم آخوند خراسانی معتقد است :یعنی به کار بستن توان برای بدست آوردن دلیل به احکام شرعی می باشد.258
بنابراین اجتهاد جهد و تلاش برای بدست آوردن احکام از منابع استباطی می باشد. البته آنچه که متفق بین عقلا می باشد، نفی عدول اجتهادی در برابر نصوص قانونی می باشد.
فلذا ماده 216 ق.م وجود علم تفصیلی را شرط می داند که اشتراط علم تفصیلی همان پذیرش غرر به مفهوم جهل است نه صرف وجود خطر. پس از بیان مقدمات یاد شده باید اشاره نمود بر این نکته که در اختیار معامله آمریکایی آنچه مبادله می شود حق خرید یا فروش در قبال قیمت اختیار است اما دارای شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد قرارداد تا سررسید به صورت نامعلوم است. در این قرارداد آنچه مبنای تراضی می باشد صرف ابتیاع حق خرید و فروش نیست و معامله براین اساس منعقد نمی گردد ، بلکه با حق اعمال اختیار در زمان نامشخص از حین انعقاد یا سررسید بسته می شود به نوعی در این قرارداد للشرط قسط من

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، قانون مدنی، غرر در قرارداد، قیاس اولویت Next Entries منابع پایان نامه درباره اسناد و املاک، اسناد الکترونیکی، قانون نمونه، تعارض قوانین