پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، قانون مدنی، غرر در قرارداد، قیاس اولویت

دانلود پایان نامه ارشد

می خواهند بپذیرند آزاد هستند. با توجه به مطالب معنون چگونه می توان پذیرفت که در قرارداد اختیار و معامله غرر حادث باشد، در قراردادی که عوضین اصلی آن توسط متعاقدین به عنوان تبادل قیمت اختیار در برابر حق اعمال اختیار در بازه زمانی مشخص معین است اما انعقاد عقد نهایی یا اعمال اختیار یا عدم اعمال آن نزد طرفین در لحظه انعقاد قرارداد معلوم نیست را موجب غرر بدانیم. بنابراین در حقوق انگلستان بر اساس اصل آزادی قراردادی و گستره پذیرفته شده در آن طرفین می توانند این ریسک یا خطر معقول را بپذیرند زیرا اهداف از انعقاد چنین قراردادی اعطای چنین اختیاری برای صاحب حق است که در سر رسید حق خویش را اعمال نماید یا خیر، و تردید و ابهام در عوضین قرارداد نیست در صورتی که در حقوق انگلستان حتی طرفین قرارداد در تعیین عوضین اصلی در بیع ممکن است به اراده آنان واگذار گردد یعنی یکی از عوضین در قرارداد بیع تعیین نگردد و طرفین به طریقه تعیین آن توافق نمایند. بنابراین چطور می توان پذیرفت که در تعیین عوض اصلی قرارداد طرفین دارای آزادی اراده باشند و ابهام موجود را بتوان پذیرفت اگرچه برای رفع آن هم معیاری تعیین شده باشد، اما ابهام در آثار قرارداد اختیار معامله که فلسفه انعقاد هم چنین قراردادهایی می باشند را غرر بدانیم. در نتیجه اینکه وجود غرر در قرارداد اختیار معامله در حقوق انگلستان بر اساس مفهوم پذیرفته اصل آزادی قراردادی محکوم به رد خواهد بود.

مبحث سوم: بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی
گفتار اول :بررسی نظریه ی موافقان نفی غرر
قرارداد اختیار معامله آمریکایی قراردادیست که به موجب آن ، دارنده اختیار (خرید یا فروش) از زمان انعقاد قرارداد تا زمان انقضاء سررسید، می تواند به اراده خویش اختیار خرید یا فروش خود را اعمال نماید. اما نکته قابل بحث وجود یک زمان مجهول از زمان انعقاد تا زمان سررسید است که تعیین آن منوط به اراده صاحب اختیار است پس سوال قابل طرح این است که مشروط کردن اعمال اختیار به اراده صاحب اختیار در یک بازه زمانی مجهول موجب غرر است یا خیر؟
قانون مدنی در ماده 216 مقرر می دارد : مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافیست. مورد معامله نیز به اشعار ماده 214 ق.م ممکن است مال یا عمل متعهد باشد. حال مسئله ای را که باید به آن پرداخت این است که آیا در فرض مذکور علم مدنظر مقنن ملحوظ است یا خیر؟
در پاسخ به سوالات یاد شده باید نظر موافقان نفی وجود غرر در اختیار معامله آمریکایی را بررسی و تا حد امکان مناقشات قابل طرح را ارائه می دهیم
در پاسخ به مناقشات در بررسی وجود غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی232 برخی از صاحب نظران نظریاتی را ارائه نموده اند که به آن خواهیم پرداخت.
بند اول: نظریه پذیرش خطر و ریسک در معاملات
عده ای از حقوقدانان بر این عقیده اند :233 شرط اعمال اختیار در بازه زمانی مشخص ، متضمن غرر در معامله نیست بلکه صرفاً پذیرش نوعی خطر و ریسک در معامله است ، که در شرع مقدس اسلام پذیرش این میزان از ریسک در معاملات پذیرفته شده است و مسبوق به سابقه نیز هست. در این باب مثالی را نیز ارائه نموده اند و آن بیع خیاری می باشد به این نحو که وضعیت قرارداد اختیار معامله آمریکایی از نظر دقیق نبودن زمان اعمال اختیار شباهت کامل با بیع خیاری دارد. با این تفاوت که اعمال خیار، در بیع خیاری ، برای انحلال عقد است درحالی که اعمال خیار در قرارداد اختیاری معامله آمریکایی برای انعقاد قرارداد است ولی در هر حال این دو نهاد حقوقی از جهت مجهول بودن زمان دقیق اعمال خیار و تملیک و تملکی که به موجب خیار رخ می دهد شبیه یکدیگر هستند و همین امر می تواند دلیل بر پذیرش این گونه ابهامات در عقود و نفی شائبه غرر در معاملات مذکور باشد.
بند دوم : نظریه حصر عنوان غرر، در مصادیق سه گانه
برخی نویسندگان در کتب فقهی ، معتقدند که مصادیق غرر به سه مورد تردید در وجود موضوع معامله ، تردید در قدرت بر تسلیم ، مجهول بودن عوضین یا ابهام در برخی امور مهم مربوط به بیع خلاصه شده است. پس در قرارداد اختیار معامله آمریکایی ، در وجود موضوع معامله یا قدرت بر تسلیم تردید وجود دارد. عوضین قرارداد مزبور (حق خرید یا فروش در قبال قیمت اختیار) نیز در هنگام انعقاد قرارداد کاملاً معلوم است. اما شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد قرارداد تا سررسید آن نیز هرچند نامعلوم است از جمله شروطی نیست که جهل به آن به یکی از عوضین سرایت کند و سبب جهل به یکی از دو عوض شود.234
بند سوم : نظریه قیاس اولویت
بر مبنای این نظریه اعتقاد بر این است وقتی مسولیت امر مهم و خطیری چون قدرت بر تسلیم را می توان به موجب شرط از بایع سلب نمود و آن را بر عهده مشتری گذارد ، به طریق اولی می توان خطر امر کم اهمیتی چون مجهول بودن زمان دقیق اعمال حق را در قرارداد اختیار معامله آمریکایی به صورت شرط ضمن عقد بر عهده متعهد گذارد به بیان دیگر اگر در معاملات می توان مسولیت تسلیم مبیع را بر عهده گرفت در حالی که ممکن است مبیع هیچگاه به تسلم در نیاید به قیاس اولویت می توان خطر کم اهمیتی چون مجهول بودن زمان دقیق اعمال حق را در قرارداد اختیار معامله آمریکایی پذیرفت. زیرا در قرارداد مزبور متعهد در هر حال به عوض مقرر در قرارداد خواهد رسید ولی صرفاً زمان دقیق آن در ظرف زمانی مقرر مجهول است. بنابراین همانگونه که شرط تسلم موضوع معامله از سوی مشتری ، معامله را مشمول حکم غرری نمی کند ، به طریق اولی شرط مجهول بودن زمان دقیق اعمال اختیار ، در قرارداد مزبور معامله را به قراردادی غرری مبدل نمی سازد.235
گفتار دوم : نقد نظریه موافقان
ابتدا بر مبنای نظریه اولیه ریسک و خطر در معاملات که موافقان آن را متضمن مبنای نفی غرر می دانند مورد بررسی قرار خواهیم داد . حال اگرچه در کبری قضیه مناقشه ای نیست اما صغری بحث ، قابل بررسی می باشد، برخی واژه ریسک را در کتب لغت انگلیسی به امکان وقوع پیشامدی زیان بار در آینده ترجمه نموده اند.236
همچنین واژه نامه مدیریت مالی نیز ریسک را به وقوع پیشامدهای احتمالی ترجمه نموده است که مهم ترین منبع ریسک را عدم اطمینان به وضعیت اقتصادی آینده می داند.237
اما ریسک بعنوان یک مفهوم تفصیلی یک نظریه عمومی است که مجموعه ای از قواعد فقه مالی مانند : ” الخراج بالضمان” ، “الغنم بالغرم” ، “الغرم بالغنم” ، “النعمة بقدر النقمة” ، “النقمة بقدر النعمة ، مَن ضمن مالاً فله ربح ، والاجر و الضمان لا یجتمعان ، را دربر می گیرد و هریک از این قواعد گویای ضابطه ای خاص در جنبه ای از جنبه های نظریه ریسک می باشد و این دسته از قواعد فقه مالی در مجموع دارای یک فعل مشترک می باشند یعنی همه آنها را یک معنای واحد جمع می کند که مبتنی بر منطق ملازمه بین مغانم و مغارم و منطق تساوی و تعادل است.238
یعنی معیار تعلق سود، پذیرش یک ضرر معاملی میباشد ، اما این بحث را باید بر یک قاعده منطقی مدلل نمود که به آن خواهیم پرداخت. نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که برخی نویسندگان نظریه ریسک را بر معادل نظریه عدالت حمل می کنند یعنی می گویند، نظریه ریسک به معنای عدالت که هدف نظریه است و معقولیت که ثمرات و ضرورت آن را تفسیر می کند ، مستند می باشد و عدالت بیانگر جایگاه برتر و محوری نظریه ریسک است.239
بنابراین بین ریسک حاصله از مبنای وجود مقتضی با ریسک حاصل از مجهول بودن ، تفاوت ماهوی وجود دارد. و برهمین اساس است که مشهور فقها تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد را به عنوان اصلی غیرقابل اجتناب پذیرفته اند.240
اما اینکه چه ریسکی متضمن غرر می باشد و وجود آن تعیین قطعی مورد معامله را مخدوش نمی سازد باید اشاره کرد که برخی غرر را در قرارداد به دوقسم تقسیم نموده اند :241
1- غرر ذاتی : آن نوع غرری که از اجزای ماهیت عقد باشد ، غرر ذاتی می باشد ، مثل : عقد بیمه ، مضاربه، اجاره
2- غرر عرضی : غرری که از اجزای ماهیت عقد نیست و تحت تاثیر عواملی به آن عارض می گردد.
برای تعیین مبنای این امر دو ضابطه معین نموده اند:
نخست آنکه در عقود مبتنی بر غرر ذاتی ، طرفین آگاهانه به استقبال غرر می روند. مثلاً در قرارداد مضاربه ، طرفین با آگاهی از احتمال عدم حصول سود و احتمال ضرر مبادرت به انعقاد قرارداد می کنند ، اما غرر عرضی مطلوب اشخاص نبوده طرفین و عرف از آن دوری می جوید. ملاک دیگر نیاز عمومی جامعه به عقود مبتنی بر غرر ذاتی است. مثلاً قرارداد با عوض شناور ، قرارداد مشارکت در احداث و … که این دسته از عقود دیگر امروزه مبدل به ضروریات شده است که بی اعتبار تلقی نمودن این قرارداد ها ، نه تنها باعث بطلان قسم عظیمی از معاملات تجاری می گردد بلکه جامعه را دچار عسر و حرج می گرداند و نتیجه آنکه غرری که طرفین به استقبال آن می روند و مورد احتیاج جامعه است ، از نوع غرری که مورد نهی پیغمبر است نیست و عرف امروز جامعه در مشروع بودن غرر ذاتی تردیدی ندارد. بنابراین مفهوم غرر با آنچه که اکثریت معتقدند فرق دارد و مفهوم امروزی غرر مطابق عرف امروزی است.
اما این نظریه اگرچه برطبق مبانی نظری قابل بررسی و تعدیل است ، اما نکته ای که نباید مغفول بماند این است که ماهیت غرر را باید برطبق عقود و امور مستحدثه تعریف نمود یا اینکه عقود را بر مبنای نفی غرر تعریف نمود؟
باید توجه نمود غرر را می بایست غرر به ماهو غرر بررسی نماییم و این تعریف از غرر ( ذاتی- عرضی ) به تنهایی نمی تواند راهگشا باشد ، بلکه به نوعی عدول لفظ از مسمی خویش است ، و نتیجه مجرد نمودن لفظ از مسمی ، تغییر ماهیت عنوان غرر است که تفاهم عقلا ان را نمی پسندد.
و هم چنین اگرچه نیاز ورود به بازارهای معاملاتی جدید که مسیر روز افزون آن بر کسی پوشیده نیست ، امریست غیرقابل انکار ، اما حل این مسئله نیازمند ایجاد یک بنیان حقوقی جدید برمبنای وضع مستقر زمانی می باشد ، نه اجتهادی که نتیجه آن عدول از نصوص قانونی و رویه قضایی می باشد.242 بنابراین نباید اینگونه دشواری ذهنی ایجاد نمود بلکه باید مفاهیم را تعریف نمود و آن را بر مبنای ماهیت آن مورد بررسی قرار داد .اینکه گفته شود مضاربه دارای غررذاتی می باشد، یک امر باطل است زیرا در عقد مضاربه ، صاحب سرمایه سرمایه خویش را به دیگری می دهد که با آن تجارت نماید و از سود و زیان حاصله به نسبت تعیین شده بهره مند گردند.
بنابراین در عقد مضاربه ، حقوق و تکالیف طرفین به نحو قطع مشخص است و آنچه که مجهول است میزان سود و زیان در زمان آینده است و عقد نیز برهمان امر قطعی منعقد می گردد نه بر امر مردد و مجهول. زیرا جهلی موجب غرر است که ازعدم قطع در حقوق و تکالیف یا عدم تلازم در حق و تعهد باشد، نه در حصول سود یا ضرر در زمان آینده. پس در عقد مضاربه ، مشارکت و عقودی براین ماهیت عقد و لازمه آن به طور مسلم حاصل می آید ، اما سود و زیان حاصله از عقد ممکن است معلوم نباشد و این به صحت عقد خللی وارد نمی آورد زیرا هدف از عموم این دسته از عقود تشریک مساعی اشخاص دربازارهای مالی و اقتصادی می باشد که حتی گاهی اوقات تعیین قطعی سود آن از مصادیق اقتصاد ربوی خواهد بود که مورد نهی شارع نیز می باشد.
بنابراین عنوان وجود غرر در این عقود مسامحه در تعبیر است. زیرا مبنای اولیه غرر را قانون مدنی اشاره داشته است.243 در حقیقت آنچه اصل و مبناست مقابل علم اجمالی یعنی وجود عدم تفصیلی و فقدان جهل است پس در مورد معامله باید جهل نباشد یعنی(وجود علم تفصیلی) .
و در تعریف مورد معامله آمده است : 244 مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از طرفین تعهد به تسلیم یا ایفاء آن نموده اند.
بنابراین ریسک را بایددر بستر مبنای پذیرفته شده حقوقی و فقهی بررسی نمود نه در بستر اجتماعی و الزامات بازار های مالی پس ریسکی در قانون مدنی پذیرفته شده است ریسک اقتصادی ناشی از عقد صحیح می باشد ، یعنی عقودی که مطابق اصول پذیرفته شده حقوقی، منعقد شده باشد و در حصول منفعت یا زیان تردید باشد زیرا استبعادی نیست که در قراردادی که صحیحاً

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، فقه امامیه، انتقال مالکیت، حقوق ایران Next Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله