پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، غرر در قرارداد، تقسیم سود، بازارهای مالی

دانلود پایان نامه ارشد

قابلیت تعیین در آینده را دارا می باشد و به اقتضاء تعیین می توان به وجود موضوع حکم نمود و بر همین اساس است که برخی از حقوقدانان، فروش میوه آینده درخت را صحیح می دانند و آن را به واگذاری استعداد عین به ایجاد مال تعبیر می نماید.224
بنابراین در قرارداد اختیار معامله اگر چه نظر بر این است که ارکان موضوع قرارداد از نظر جنس وصف مقدار و سر رسید معلوم ومتحدالشکل است و قیمت آن در فضای رقابتی تعیین می گردد اما با فرض بر وجود احتمال در تغییر و نوسانات در قیمت دارایی پایه و عدم امکان تسلیم به دلیل امکان به وجود آمدن عده ای شرایط بر اساس اقتضاء تعیین در زمان معهود و بنای تراضی طرفین برای اعطاء چنین اختیاری بر اساس فلسفه وجودی چنین قراردادی شائبه احتمال و ابهام و ایجاد غرر منتفی است. همانگونه که برخی از حقوقدانان، قابلیت تعیین یکی از عوضین قرارداد،مخل به صحت قرارداد ندانسته اند به طریق اولی نمی توان در قراردادی که عوضین قرارداد اولیه ثابت و معلوم است اما تحقق عقد نهایی و تملیک دارایی پایه که بر اساس اثر منجز قرارداد اولیه به اراده صاحب اختیار واگذار شده است به صحت قرارداد اولیه خللی وارد و عقد را مخدوش نمود.
بند دوم: نفی غرر بر مبنای پذیرش مخاطره و ریسک منطقی
هدف از عملیات وفاء و تحوط( پوشش ) پرهیز از خطر نوسانات قیمت هاست و این امر به واسطه قراردادهای اختیارات و آتی ها صورت می گیرد، اگر چه بعضی ها آن را نامشروع می دانند، و معتقدند با نظریه ریسک منافات دارد و قراردادن قیمت اختیار به عنوان ضمان ممکن نیست زیرا ضمان به معنای آمادگی تحمل سود یا زیان می باشد که منضبط به مبلغ معینی نیست زیرا مجهول و درآمدی احتمالی ( مثبت یا منفی ) است و معاوضه آن با قیمت جایز نیست.225اما در پاسخ به این سخن باید گفت که ریسک موجود در قرارداد اختیار همانگونه که برخی اشاره داشته اند ریسک عقلایی می باشد، و بلکه عرف جامعه نیز انعقاد چنین قراردادهایی را نوعی تامین در مقابل نوسانات قیمت وکاری عقلایی می دانند ودر بازارهای مدرن بورس با توجه به سازوکارهای کنترل ونظارتی که بر بازار در عرضه قراردادهای اختیار معامله اعمال می شود، امکان غرر (خطر وریسک نامعقول )منتفی می باشد.226
و نیز در باب تبیین مبنای ریسک ومخاطره باید اشاره نمود227 که ریسک و مخاطره اصطلاح شرعی نیست بدین معنی که حقیقت شرعی در مورد آن اثبات شده است بلکه دارای مفهوم عرفی خاص در زمان استعمال خود بوده است و معنای عرفی هر لفظ از مراجعه به عرف شناخته می شود، در باب تعریف آن دو دیدگاه وجود دارد.
دیدگاه اول: ریسک و مخاطره به عنوان هرگونه نوسانات احتمالی بازدهی اقتصادی در آینده معرفی می شود، به عبارت دیگر تغییرات احتمالی آینده برای یک شخص خاص مثبت یا منفی ما را با مخاطره مواجه می سازد و امکان دارد تغییرات ما را منتفع سازد.
دیدگاه دوم : در این دیدگاه مخاطره به عنوان نوسانات احتمالی منفی بازدهی اقتصادی در آینده تعریف می شود و در این دیدگاه، مخاطره یک نتیجه بد، نامطلوب، منفی و نا خوشایندی است که از یک رخداد به وجود می آید و این دو دیدگاه در تعریف ریسک و مخاطره از دو وضعیت گوناگون موجود مخاطره ناشی شده است، گاهی اوقات یک وضعیت موجود، هم فرصت سود آوری و هم امکان بالقوه زیان را فراهم می سازد، ولی در موارد دیگر، امکان فرصت سود آوری وجود ندارد و تنها امکان بالقوه زیان موجود است.228
مع هذا، با توجه به مطالب عنوان شده باید گفت ریسکی مورد پذیرش است که دارای سه خصوصیت باشد.229
1-ریسک مفید: به ریسکی اطلاق می شود که تحمل آن نزد عقلا، پسندیده شمرده شود، به عبارت دیگر پیامدهای ریسک مفید، پیامدهای ارزشمند برای فرد پذیرنده آن است.
2- ریسک مولد: به ریسکی اطلاق می شود که دارای ارزش افزوده است و در آن نوعی به خطر انداختن مال به امید به دست آوردن مال بیشتر نباشد.
3- ریسک قابل کنترل : به ریسکی اطلاق می شود به وسیله تصمیم گیرنده کنترل شود یا تحت تأثیر قرار گیرد که از آن به ریسک واکنشی نیز یاد می شود.
پس با فرض پذیرش وجود ریسک و مخاطره در قرارداد اختیار معامله این ریسک متضمن هر سر خصوصیت یاد شده می باشد که در ما نحن فیه به آن اشاره شده است. آن چه در قرارداد اختیار معامله پرداخت می گردد، در ازای خود اختیار است، نه به عنوان بهای دارایی پایه که گفته شود، در اوصاف یا امکان تسلیم آن ابهام وجود دارد و از سوی دیگر معیار تشخیص ریسک و خطر عرف است را درجه ای از خطر و احتمال می داند که عرف عام و عقلا اجتناب از آن را لازم بداند. حال اگر خطر در این درجه نباشد، اجتناب از آن لازم نیست هرچند این معامله در برخی از توابع خویش دارای احتمال است، اما عقلا اقدام به چنین معامله ای را جایز می دانند و آن را از مصادیق غرر و خطر نمی دانند و این مقدار از خطر کردن را روا می دانند و وجود غرر بر اساس وجود مخاطره و ریسک با تعدیل یاد شده منتفی می باشد.230
گفتار سوم : نفی غرر در قراردادهای اختیار معامله در حقوق انگلستان
همانطور که در گذشته راجع به تعریف قرارداد اختیار معامله اشاره شده است قرارداد اختیار معامله قراردادیست که به موجب آن یک طرف قرار داد اختیار (حق) خرید یا فروش کالایی مشخص را با قیمت معهود در زمان معین از طرف دیگر خریداری می کند. قرارداداختیار معامله همانگونه که گفته شد قراردادیست برای پوشش ریسک زیان و ضرر ناشی از نوسانات بازارهای مالی و طرفین بر اساس همین ویژگی بارز می باشد که وارد عرصه قراردادهای اختیار می شوند، زیرا در قرارداد اختیار معامله ضرر اقتصادی یک طرف از معامله خریدار آن اختیار هیچ گاه فراتراز قیمت مشخص که همان اختیار می باشد تجاوز نخواهد کرد یعنی ریسک مالی ناشی از نوسانات بازار را در حیطه قیمت اختیار نگاه می دارد که از آن به کنترل و تعدیل و ریسک نیز می توان یاد کرد اگرچه که میزان سود را نتوان بر اساس معیاری دقیقاً محاسبه نمود و نحوه تقسیم سود و زیان طرف دیگر قرارداد در مقابل نحوه تقسیم سودو زیان خریدار اختیار قرار می گیرد. بنابراین در قرارداد اختیار معامله در عوض پرداخت قیمت اختیار شخص اختیار اعمال حق مکتسب بر اساس قرارداد را بدست می آورد که از آن به عنوان بیع حق یادشد که در فصول قبل صحت آن را اثبات نمودیم. حال پس از آنکه به اختصار به قرارداد اختیار معامله مقتضای ذات آن پرداختیم باید این موضوع را تبیین نماییم که آیا صحت قرارداد اختیار معامله را در حقوق انگلستان می توان بر اساس نفی وجود غرر اثبات نمود یا خیر؟
ما پس از آنکه معیاری از غرر ارائه نمودیم حال باید بررسی نماییم که چگونه می توان شبهه غرر را از قرارداد اختیار معامله بر اساس اصول حقوقی مورد قبول در حقوق انگلستان رفع نماییم. برای رفع این شبهه ابتدا از نفی غرر بر اساس امکان قابلیت تعیین (ثمن تعیین نشده) استفاده نمودیم و در مرتبه ثانی از امکان پذیرش ریسک بر اساس اصل آزادی قرارداد و حاکمیت اراده به عنوان اصل غیرقابل انکار در حقوق انگلستان تمسک جسته ایم که به این مباحث به نحو مبسوط در آینده می پردازیم.
بند اول: نفی غرر بر اساس ملاک قابلیت تعیین (ثمن تعیین نشده)
با توجه به مبحث مطروحه و مداقه در قانون بیع کالا لزوم تعیین عوضین برای دفع امکان غرر دارای مفهومی علیحده از قانون ایران و حتی فقه (غرر به مفهوم خطر) می باشد، لیکن اصل پذیرفته شده برای مفهوم غرر بر اساس توجه به قداست و لزوم قرارداد می باشد و دامنه امکان ایجاد ریسک و خطر قراردادی را کاهش و راه گسترده تری را برای التزام طرفین به مفاد قرارداد را پیشرو متعاقدین قراداده است هم چنین در حقوق انگلستان بر اساس بند 1 قاعده 5 ماده 18 قانون بیع کالا امکان انتقال کالا غیر معین یا مال آینده از طریق توصیف مورد پذیرش قرار گرفته است، اما در قرارداد اختیار معامله به عنوان مصداق بیع حق در هنگام انعقاد قرارداد شخص با پرداخت قیمت اختیار حق خریدو فروش کالای معین با قیمت معهود را بدست می آورد، یعنی آنچه مبادله می شود حق به عنوان مبیع قرارداد و قیمت اختیار به عنوان ثمن قراردادی می باشد یعنی در هنگام قرارداد عوضین قراردادی نزد طرفین کاملاً معلوم و معین است و آنچه که مورد جهالت واقع شده است تحقق عقد نهایی و اعمال اختیار از سوی خریدار اختیار معامله در آینده است که این نکته ارتباط ماهوی با مقتضای اصلی قرارداد اختیار معامله ندارد، زیرا در قراداد اختیار معامله مقتضی اصلی قرارداد اعطای خرید و فروش در ازای قیمت اختیار است که دارای ماهیت معلوم و محیط در اراده طرفین است و امکان تحقق یا عدم تحقق عقد نهایی فلسفه ایجاد قرارداد اختیار معامله می باشد قراردادی در جهت همین فلسفه وجودی مبادله می گردد. بنابراین امکان وجود غرر در قرارداد اختیار معامله بر اساس حقوق انگلستان به طریق اولی نسبت به حقوق ایران قابل رد است زیرا چگونه می توان پذیرفت که در حقوق انگلستان امکان عدم تعیین ثمن به عنوان عوض اصلی که تبادل آن بیع از اقتضات اصلی عقد بیع می باشد موجب بطلان قرارداد نگردد. اما جهل به تحقق عقد نهایی که فلسفه ایجاد قرارداد اختیار معامله می باشد موجب ایجاد غرر و ریسک غیر قابل تحمل و قرارداد اختیار معامله را در زمره قراردادهای باطل قراردهد، درصورتی که عوضین قرارداد به نحو معقول نزد طرفین معلوم است و صحت این قرارداد به دلیل تعیین عوض قراردادی دارای تصدیق اولی در حقوق انگلستان خواهد بود که بیع بدون تعیین ثمن را با قیودی مشروط به صحت دانسته است، پس در حقوق انگلستان بر اساس تبیین امکان تعیین ثمن قراردادی یا پذیرش عدم تعیین ثمن در قرارداد بر اساس ارائه راهکارهایی در جهت تعیین آن و تعدیل پذیرش خطر و ریسک معاملاتی بر اساس معیارها و ضوابط تعیین شده در قانون بیع کالا می توان حکم به صحت قرارداد اختیار معامله بر اساس فقدان یا پذیرش خطر و ریسک ناچیز در قانون بیع کالا را پذیرفت.
بند دوم نفی غرر : بر اساس اعمال اصل حاکمیت اراده
با توجه به نکات یاد شده در باب اصل آزادی قراردادی در باب نفی غرر در قرارداد اختیار معامله در حقوق انگلستان باید به این نکته اشاره کرد که مفهوم اصل آزادی قراردادی در حقوق انگلستان بر حسب مبنای پذیرفته شده می تواند در راستای امکان قابلیت تعیین ثمن رافع شبهه عنوان غرر قرارداد اختیار معامله باشد. زیرا در حقوق انگلستان همانگونه که اشاره شد، اصل آزادی قراردادی یا حاکمیت اراده طرفین به این مفهوم است که طرفین یک معامله آزادند یا حق دارند، هر نوع عبارت قانونی را بپذیرند یا انتخاب کنند، که بر این اساس دادگاه ها عموماً در معاملات دخالت نمی کنند و عبارات آن را تغییر نمی دهند.231 و این اصل در محدوده تعامل طرفین معامله حکم فرما خواهد بود و منافع اجتماعی و تحدیدهای حاکمیتی نیز متعرض دامنه و بساط این مفهوم شده است اما فارغ از این مباحث نتیجه متقن اصل آزادی قراردادی این است که اشخاص هم می توانند قرارداد را به عناوین دلخواه منعقد و آثار وضعی انعقاد قرارداد را بر اساس اراده خویش تعیین نمایند این آزادی طرفین نه تنها در باب تعیین آثار وضعی و تبعی قرارداد مورد پذیرش قرار گرفته است بلکه در معیار تعیین عوضین قرارداد به عنوان رکن ذاتی معامله نیز مورد پذیرش قرار گرفته است بند نخست از بخش هشتم از قسمت دوم قانون بیع کالا مصوب 1979 اشعار بر این امر دارد که ثمن به عنوان یک عوضین قراردادی می تواند به طریقی که توسط توافق طرفین اراده می شود تعیین گردد. این نکته با لسان مشابه و هم سو در بخش پانزدهم در قانون تهیه کالا و خدمات مصوب 1982 در باب اینکه عوض خدمات ممکن است به طریقی که توسط توافق طرفین اراده می شود تعیین شود. بنابراین محدوده آزادی ارادی قراردادی طرفین در حقوق انگلستان نه تنها در حیطه آثار و نحوه ترتب آن نمانده است بلکه این آزادی اراده در تعیین رکن اصلی یک قرارداد نیز مورد پذیرش قرار گرفته است، و بر همین اساس بود که لردیپلوک اصل آزادی قراردادی را یک اصل بنیادین در حقوق کامن لا در خصوص قراردادها می دانست و اینکه طرفین قرارداد در تصمیم گیری در خصوص تعهدات اصلی که

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، غرر در قرارداد، اکل مال به باطل، صحت معامله Next Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، قانون مدنی، غرر در قرارداد، قیاس اولویت