پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، فقه امامیه، انتقال مالکیت، حقوق ایران

دانلود پایان نامه ارشد

اعتباری عقود بر اساس تغییر بازارهای مالی و اقتصادی در اعصار مختلف و اصل اجتهاد پویا در فقه امامیه نظر موافقان را تقویت می نماید.
در قرارداد اختیار معامله عوضین قرارداد کاملاً معلوم ومعین است یعنی اعطاء حق خرید یا فروش در برابر قیمت اختیار قرار گرفته است و اعتبار این انتقال از مقوله اغراض اعتباری می باشد ومتقوم بر اعتبار عقلاء است و شرع مقدس هم این عوضین را فاقد شرایط صحت نمی داند و شائبه غرر بر اساس مبنای ارائه در فقه که به آن اشاره نمودیم یعنی مفهوم خطر، منتفی است زیرا طرفین قرارداد اختیار معامله با انعقاد قرارداد کاملاً می دانند در قبال قیمت اختیار مالک چه چیزی گشته اند و مجهول بودن اعمال قطعی اختیار در زمان تعیین شده میان متعاملین جهت معامله و بنای تراضی آنان است و این اختیار اعمال یا انصراف از آن اختیار کسب شده از آثار مالکیت حق به موجب قرارداد است و این همان منشاء قطعی قرارداداست و در اینجاست که باید بگوییم انفکاک انشاء از منشا محال است. اینکه گفته شود فقدان علم به نتیجه به دلیل وجود نوسانات بازارهای معاملاتی و اقتصادی ایجاد خطر در معامله را در پی دارد صحیح نمی باشد زیرا این خطریست که عقلا آن را می پذیرند واحتمال سود و زیان به موجب انعقاد قرارداد اساس مغابنه و تجارت است بنابراین حتی اگر اختیار معامله را قراردادی واجد خطر بدانیم خطر آن به گونه ای نیست که غیر عقلایی باشد،202 بلکه عرف جامعه نیز انعقاد چنین قراردادی را نوعی تامین در مقابل نوسانات قیمت و کار عقلایی می داند. پس قرارداد اختیار معامله دارای عوضین معلوم می باشد وخطرهایی که در باب این قرارداد مطرح شد متصف به ماهیت قرارداد نمی باشد و همانگونه که بیان شده است فروشنده در برابر اعطاء اختیار خرید یا فروش عوض آن را (قیمت اختیار) را دریافت می نماید و آنچه که مجهول است انعقاد عقد نهایی و مالاً سود آوری آن در آینده است نه عوضین قرارداد،203 واین امور خطری نیست که در فقه امامیه مبنای تعریف غرر قرار گرفته باشد و غرر خطر ناشی از جهل به مقدار و صفات بیع می باشد نه مطلق خطر204 بنابراین معاملاتی که در راستای پوشش ریسک صورت می پذیرند وجود عرفی برای نفی غرر کافی است اگرچه علم به تمام جهات تعلق نگرفته باشد زیرا این قرارداد ها پوشش ریسک مبتنی بر اهداف اقتصادی می باشند.205
بند دوم : نفی غرر بر مبنای قابلیت تعیین عوضین
در فقه امامیه نسبت به بطلان بیعی که در آن علم به بیع وثمن وجود نداشته باشد یا آنکه بیع وثمن مردد باشد ادعای اجماع شده است.206
اما گفته شده است اجماع در اینجا به حدیث نبوی نهی النبی عن الغرر بر می گردد، یعنی اجماع به معنای حقیقی اصولی، (اجماع تعبدی) محقق نگشته است، بلکه اجماع مدرکی است که به طور مستقل دلیل اثبات حکم شرعی نمی باشد، زیرا اجماع در فقه امامیه ارزش آن منوط به کاشفیت از قول معصوم می باشد207 و از سوی دیگر اجماع به عنوان دلیل لبی فاقد ظهور لفظی بوده و عموم اطلاقی از آن بدست نمی آید تا قابل تسری به موارد دیگر باشد.به این سبب در لزوم تعیین عوضین قرارداد در فقه گفته شده است:که مبنای عقلاء بهترین مبنا در لزوم تعیین در عقود و قراردادهامی باشد208 و از ابتنای غرر بر بنای عقلا و عرف اجتماع باید نتیجه گرفت که ضابطه ومعیار در تشخیص غرر، عرف است و چگونگی رفع جهل از ثمن وحصول علم را باید نزد عرف جستجوکرد.209 برخی دیگر از فقها حتی در خصوص شروط عوضین در عقد بیع با تایید لزوم تعیین ثمن در معامله امکان تراضی وتوافق طرفین بر قیمت بازار با لحاظ نظر حاکم را صحیح می دانند.210
در این باب به روایت امام صادق علیه السلام استناد شده است که حکم بیعی که تعیین ثمن آن به مشتری واگذار شده است صحیح دانسته و خریدار را ملزم به تادیه ثمن نموده است.211 و درخصوص تعارض بین ادعای اجماع به بطلان بیعی که عوضین آن تعیین نشده باشد و روایت صحیح که به آن اشاره شده است که در اینجا اجماع تخصیص می خورد چون روایت صحیح السند خالی از تعرض است و وظیفه فقیه عمل به آن است.212
همچنین در فقه امامیه، در مبحث وجود احتمال در قرارداد ها نه به حذف کلی احتمالات پرداخته اند که صرف وجود احتمال در قرارداد موجب بطلان قرارداد باشد مانند جعاله، شرکت، فروش میوه بر سر درخت که ممکن است در برخی موارد به دلیل وقوع برخی شرایط هرگز به تسلیم نیزمنتهی نگردد اما به دلیل وجود اقتضاء تعیین به انعقاد معاملات می پردازند و از سوی دیگر نه دامنه ی این احتمالات را به نحوی گسترده اند که موجب عدول از نهی شارع شود و عقد را به قمار و گروه بندی نزدیک نمایند و همانگونه که در گذشته به آن پرداختیم غرری منهی شارع است که متضمن ضرر از ناحیه جهل و خطر باشد و صرف وجود برخی احتمالات در قرارداد موجب غرری شدن معامله نمی گردد. گاهی عقد احتمالی به عقد تقدیری نیز تعریف شده است که حصول اثر آن بر تقدیر خاصی می باشد مثل مزارعه، جعاله و… که در جمیع این عقود اگرچه منشاء فعلاً منجز است لیکن اثر آن بر تقدیر حصول مبتنی است.213 بنابراین عقد احتمالی عقدیست اعم از معوض یا غیر معوض که براساس آن تراضی مبنایی طرفین انعقاد قرارداد به نحو قطعی و احاله آثار و آن بر امری محتمل الوقوع در زمان آینده می باشد بر همین منطق در قرارداد اختیار معامله نیز با انشاء عقد عوضین قرارداد (حق خرید یا فروش در قبال قیمت اختیار) در زمان انعقاد قرارداد بین طرفین تعیین شده است و طرفین عوضین قابل مبادله را می شناسند، اما اینکه در زمان سررسید احتمال وجود سود یا زیان یا تغییر یا افزایش قیمت یا اینکه آیا این حق در چارچوب منافع صاحب اختیار اعمال می گردد یا خیر عقد را از حالت صحت خارج نمی کند، همانگونه که برخی اشاره داشته اند اثرقرارداد در زمان انعقاد در عالم اعتبار منجزاً ایجاد گردیده اما اثر آن در عالم مادی به دلیل مستقبل الحصول بودن منوط به امر دیگری قرار گرفته است.214 پس در زمان انجام معامله هرکدام از طرفین براساس منافع خود چنین معامله ای را انجام می دهند و سود یا زیان نتیجه طبیعی هر معامله است نه نتیجه وجود احتمال در قرارداد. در قراردادهای اختیار همانگونه که به آن اشاره شده است این معامله نوعی بیع است که هردو طرف ملزم به رعایت مفاد قرارداد هستند و نیز دوطرف عوض خود را در قبال دریافت معوض پرداخت می نمایند یعنی خریدار اختیار حق معامله در آینده و فروشنده اختیار ثمن مورد توافق را بدست آورده اندو اینکه در آینده چه اتفاقی می افتد وچه تغییراتی در قیمت کالای مبادله شده صورت می گیرد و این تغییر قیمت باعث سود و زیان چه کسی می شود، تاثیری در صحت معامله ندارد چون در حین انجام معامله هر کدام از دو طرف براساس منفعت خود مبادله نموده است و زیانی برای هیچ کدام وجود نداشت.215
در فقه امامیه گاهی تعیین مال قابل انتقال را به اقتضاء تعیین پذیرفته اند وبر همین مبناست که اشاره شده است انتقال مالکیت از بایع به مشتری از زمان عقد مقتضای ذات عقد نیست بلکه امور زیادی از جمله تعلیق عقد وتاخیر در انتقال مالکیت ممکن است بین انعقاد عقد و انتقال مالکیت فاصله اندازد، و در عقود تملیکی همواره انتقال مالکیت لزوماً همزمان با تشکیل قرارداد صورت نمی گیرد و در اموال آینده نیز پس از انعقاد عقد و با ایجاد موضوع قرارداد مالکیت خود به خود منتقل می شود.امری است که موافق خواست طرفین است و با مقتضای ذات عقود تملیکی نیز مغایرتی ندارد در واقع عقد سبب تملیک مال آینده می شود نه این که ملکیت به معدوم تعلق گیرد به عبارت دیگر مالکیت زمانی منتقل می شود که مورد قرارداد موجود است.216همین استدلال در عدم اطمینان به انعقاد قرارداد نهایی در قرارداد اختیار معامله نیز روا می باشد بنابراین در فقه علاوه بر تعیین عوضین امکان قابلیت تعیین در آینده نیز می تواند بیع را از حالت غرری خارج نماید ونبایددر گسترش دامنه غرر به دلیل وجود برخی احتمالات مبالغه نمود، وصحت معاملات را مخدوش ساخت.
گفتار دوم: نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر مبنای حقوق ایران
بند اول: نفی غرر بر مبنای پذیرش احتمال و اقتضاء تعیین
در قانون مدنی در باب لزوم تعیین عوضین مقرر می دارد، مورد معامله باید معلوم باشد و حکم این ماده اختصاص به مال مورد انتقال ندارد و شامل کار موضوع تعهد نیز می شود،217 پس نمی توان در قرارداد منعقده به کاری مجهول یا مبهم تعهد کرد زیرا از نظر ایجاد غرر هیچ تفاوتی میان تعهد به کار و انتقال مال وجود ندارد.218 در قرارداد اختیار معامله باید بین معاملاتی که در بورس منعقد می شوند و معاملات خارج از بورس قائل به تفکیک شده در باب معاملاتی که در بورس منعقد می شوند وجود قراردادهای استاندارد در بورس ها هر گونه ابهام را در مورد دارای پایه قرارداد بر طرف می کند و نیز انتشار روزانه اخبار مربوط به معاملات اختیار در نشریات خبری و نیز ارائه قراردادهای استاندارد و مکتوب کردن مفاد قرارداد برای ممانعت از نزاع آینده از عوامل رفع ابهام از دارایی پایه است و در مورد قراردادهایی که خارج از بورس منعقد می شوند نیز ثمن و مبیع معامله آتی به طور دقیق مشخص است و صاحب اختیار اوصاف شی معینی را که در آینده حق خرید آن را دارد می داند، و همچنین در باب قدرت بر تسلیم در قرارداد اختیار معامله نیز باید اشاره نمود که در قرارداد اختیار معامله که موضوع آن امر اعتباری اعطای حق و اختیار انجام معامله درآینده است، تسلیم موضوع قرار داد به صورت اعطای سندی که مبین تملک چنین حقی است می باشد، و در باب قدرت بر تسلیم دارای پایه موضوع عقد نهایی نیز باید گفت که قدرت بر تسلیم هر عقدی در زمان انعقاد آن عقد نهایی ملاک است. نه زمان انشای قرارداد اختیار معامله (مستفاد ماده 370.ق.م.). در نتیجه قدرت بر تسلیم موضوع عقد نهایی به قرارداد اختیار معامله اولیه فی نفسه ارتباطی ندارد و کافی است که طرفین در هنگام قرارداد اختیار معامله بدانند که موضوع نهایی قابل تسلیم است.219 اما ممکن است سوال شود آیا احتمال تغییر مستمر در ارزش دارایی پایه از زمان انعقاد قرارداد تا زمان سر رسید، و هم چنین علم به توانایی تسلیم دارایی پایه به دلیل وقوع برخی حوادث ( مانند شکستگی ) می تواند شبهه ابهام و غرر را تقویت نماید؟ در تعریف عقد احتمالی آمده است که عقدیست که در آن تعهد متقابل باشد اما وصول عاقد به اثر عقد بستگی به بخت و اتفاق دارد، و عقد احتمالی در حقوق ایران پذیرفته شده است و هم چنین باید گفت همانگونه که برخی از حقوقدانان اشاره نموده است:220 در قانون عامل احتمال به طور کلی حذف نشده است مشارکت ها، خرید و فروش میوه نارس بر درخت، جعاله در انجام کاری که چگونگی آن معلوم نیست. بیمه اموال و… نمونه های بارز از قراردادهای احتمالی در حقوق مالی باشد و عامل نیاز ضروری جامعه با انگیزه احسان سبب شده است قانونگذار وجود احتمال در قراردادهای بی اهمیت به شمار آورد و گویا قانونگذار در این گونه موارد مصلحت نفوذ معامله احتمالی را بر زیان های آن ترجیح داده و بر آن مهر تأیید زده است.
هم چنین گاهی نوع قرارداد به گونه ای می باشدکه در زمان انعقاد آن، امکان تصریح رقم قطعی وجود ندارد مثلاً در فروش نفت قیمت روز در معامله اعمال می گردد.221 هم چنین عده ای از حقوقدانان بر این عقیده اند که هرگاه مورد عقد در عرف معلوم باشد بیان یا مشاهده ی آن لازم نیست و این وضعیت عرفی را می توان دلیل معلوم بودن مورد معامله نزد طرفین دانست مثلاً با توجه به این که نرخ بسیاری از کالاها به علت دخالت دولت در کنترل بازار مشخص است، اگرحتی ثمن معامله هنگام عقد ذکر نشود باید گفت که ثمن معامله عرفاً معلوم و معامله صحیح است،222 و در تأیید همین نظر هم گفته شده است که وقتی درباره معیار تعیین مورد معامله تراضی می شود، چنان که هرگاه در قراردادی به نرخ روز با تعیین کارشناس توافق شود، غرر منتفی است و برای دو طرف درباره آثار قرارداد و نتایج حاصل ازآن اطمینان حاصل می شود.223 بنابراین این استدلال ها قابل تأیید است زیرا تراضی صورت گرفته و جمع بین قصد و رضا تحقق یافته است و موضوع قرارداد،

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، غرر در قرارداد، اکل مال به باطل، صحت معامله Next Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، قانون مدنی، غرر در قرارداد، قیاس اولویت