پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، غرر در قرارداد، اکل مال به باطل، صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

توان عقد را نادرست دانست ثانیاً اگر عقد با قانون مخالف باشد و تردید شود که قانون امری است یا تکمیلی بر مبنای این اصل باید قانون را تکمیلی دانست و اراده طرفین را حاکم شمرد ثانیاً در مورادی که صورت عقد به ظاهر تمام ارکان اساسی را دارا می باشد کسی که مدعی صوری یا نا مشروع بودن آن است، باید اقامه دلیل کند، رابعاً جایی که الفاظ عقد در عرف معانی گوناگون دارد عبارتها باید حمل بر معانی می شود که عقد در آن صورت درست است. بنابراین قرارداد اختیار معامله نیز بر مینای اصل صحت قراردادها، تصدیق اراده اشخاص در انعقاد عقود غیر معین و تایید امضایی بودن قراردادها در شرع به عنوان حلیت بیع واباحه تجارت قابل تایید می باشد.
اما اجرای اصل صحت در شبهات حکمیه محل بحث می باشد ودر تبیین آن باید اشاره نمود که اجرای اصل صحت در شبهات حکمیه به ویژه در فرضی که شامل نوع و عنوان قراردادها (بیمه، سرقفلی ) می باشد بین فقها اختلاف نظر است. برخی از فقها بر این عقیده اند که صحت وجواز عقود، منوط به حکم شارع است و عقود و تعهداتی که شارع دلیل صحت آن را بیان ننموده باشد، نمی تواند صحیح باشد و بدلیل اصل اولیه فساد یا عدم انتقال تکیه می کنند و قلمرو حکومت اراده را محدودی سازند.184 اما اکثریت فقها، معتقدند که حکم لزوم وفای به عقد، اختصاص به عقود معین ندارد، بلکه شامل کلیه معاملات منطقی و عقلایی می باشد که نسبت به آن ردع و منعی از سوی شارع مقدس نرسیده است185 و مبنای عقیده آنان این است که به سبب اصل صحت که مبتنی بر سیره عقلا و به مقتضای عموم و اطلاق دلایلی مانند “اوفوبالعقود”، “الا ان تکون تجاره عن تراض” و “المومنون عند شروطهم” تامین شده است هر نوعی از توافق و تراضی که تفاهم عقلا و عرف بر آن اطلاق عنوان عقد یا قرارداد را درک نمایند و تضاد و مخالفتی با احکام شرع نیز نداشته باشد صحیح و لازم الوفا است، علاوه بر فقه حقوق نیز این نظر را به نحو تعدیل شده ای بر مبنای ادله ای عام و مطلقی که بر آن اشاره شده پذیرفته است و باتمسک به آنها نیز می توان قراردادهای جدید که مستحدث عصر بازارهای معاملاتی نوین می باشد را تایید نمود و همچنین اصل اجتهاد پویا در فقه امامیه نیز موکد براین مطلب می باشد. اما نسبت به عدم صحت قرارداد اختیار معامله برخی شائبه غرر را مطرح نموده اند و با طرح شبهاتی در صدد مخدوش ساختن صحت این قرارداد برآمده اند که به نحو مبسوط در ادامه به آن می پردازیم. مقدمتاً اینکه در جهت نفی صحت قرارداد اختیار معامله، عمده استدلال های مخالفان شائبه وجود غرر در قرارداد اختیار معامله می باشد برخی این قرارداد را به عنوان ابزاری مورد اشاره برای بورس بازی می دانند و معتقدند که در این قرارداد وضعیت آینده معلوم نیست و در آن نوعی غرر وجود دارد.186 عده ای دیگر براین عقیده اند از آنجا که در این قرارداد ثمن مشخص نیست و بر اساس عواملی چون قیمت کالا، زمان انجام عقد، انتظارات تغییر قیمت کالا و قیمت پیش بینی شده و ارزش بهره معین می شود بنابراین عقد اختیار معامله شرایط بیع را نداشته و غرری محسوب می شود.187
همچنین برخی دیگر در بیان شبهات وارده بر اختیار معامله نوشته اند که اگر اختیار معامله را مصداق بیع حق بدانیم و اینکه فروشنده اختیار مبلغ معینی را دریافت می کند اما مشخص نیست در ازای آن چه چیزی قرار است بپردازد و شبهه غرر هم چنین در راه حل، گرفتن وجه در برابر تعهد نیز وجود دارد میزان تعهد واگذار کننده اختیار معلوم نیست، یعنی هنگام قرارداد مشخص نیست قیمت ها در هنگام قرارداد به چه شکلی خواهد بود.188
مبحث دوم: بررسی نفی غرر در قراردادهای اختیار معامله
گفتار اول : نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر مبنای فقه اسلامی
بند اول: نفی غرر بر مبنای مفهوم خطر
قرارداد اختیار معامله قرار دادیست که به موجب به آن شخص در ازای پرداختیت قیمت اختیار می تواند اختیار خرید یا فروش مال معین به قیمت معهود در یک زمان مشخص را بدست آورد اما شائبه قابل طرح در این قرارداد شبهه غرر می باشد که در پاسخ به این شبهه ابتدا باید مفهوم مبنایی از غرر را در فقه ارائه نماییم و بر اساس آن در صدد پاسخ به این شبهه بر آییم در فقه معامله غرری معامله ایست همراه با خطر که متعاملین در لحظه انعقاد قرارداد توان تعیین آثار قرارداد (سود و زیان) را به دلیل جهل به عوضین نداشته باشند.
برخی از فقها در باب معاملات غرری معتقدند :189 1- اگر مورد معامله مجهول باشد و کمیت آن معلوم نباشد معامله غرری نیست و قائل به برقراری رابطه عموم و خصوص من وجه میان معاملات غرری و مجهول می باشند به عبارت دیگر ممکن است مورد معامله مجهول باشد. ولی به دلیل مقدور التسلیم بودن معامله راجع به آن غرری محسوب نمیشود همچنانکه ممکن است مورد معامله معلوم ولی غیر قابل دسترسی باشد که معامله آن غرری است و نیز ممکن است مورد معامله مجهول و غیر مقدور تسلیم باشد.190 برخی دیگر از فقها نیز اشاره داشته اند که صرفاً حالتی معامله غرری می باشد که مورد معامله مجهول باشد، به نظر ایشان غرر شامل مطلق خطر نمی باشد، زیرا اگر منظور از غرر مطلق خطر باشد هم حالتی که مورد معامله مقدور تسلیم نیست را شامل می شود و هم حالتی که مورد معامله موجود نیست در حالیکه در بیع ثمار و زرع بصورت سلم صحیح بوده و کسی به دلیل غرری بودن چنین معاملاتی را باطل ندانسته اند و در جهت تایید این نظر حدیثی از امام صادق (ع) نقل می نماید که ایشان می فرمایند. بیع غرری بیعی است که موضوع آن برای طرفین عقد با یکی از ایشان مجهول باشد.191 هم چنین ایشان معتقد است غرری که از آن نهی شده است خطر ناشی از جهل به مقدار و صفات مبیع است نه مطلق خطر زیرا در بیع کالای غایب ضرورتاً خطر حاصل می شود و حال آنکه بیع کالای غایب جایز است پس صرف جهل نیز موجب غرر نیست بلکه باید خطر نیز ملحوظ باشد و از ناحیه این خطر باید ضرر حاصل باشد. بنابراین غرری منهی فقهای امامیه می باشد که سبب ایجاد احتمال زیان و نیز دعوی در معاملات شود و در مواردی که اطمینانی به اصل وجود بیع نیست، یعنی احتمال موجد خطر ناشی از عدم اطمینان به وجود مال، مانند فروش میوه قبل از بدو صلاح نیز غرر ثابت است و بر همین مبنا صاحب شرایع در بیع سلم «غلبه الوجود» موضوع معامله به هنگام تحویل شرط می داند،192 یعنی بیع باید به گونه ای باشد که به طور غالب در زمان تحویل وجود داشته باشد اگرچه در وقت عقد معدوم باشد.193
از طرف دیگر غرر باید به حدی باشد که موجب اتصاف معامله به آن شود، پس غرری که عقلا از آن تسامح کرده و عرف و عادت بر آن قرار گرفته موجب بطلان عقد نمی شود194 و بر همین اساس مبنای غرر را از امور نسبی می دانند یعنی کثرت و قلت در غرر از امور نسبی می باشد که بر حسب زمان و مکان و نوع نگرش به مسئله موجب اختلاف می گردد و از همین روست که برخی از فقها سعی در بدست آوردن ضابطه عرفی در این موضوع نموده اند و به عقیده ایشان غرر باید به اندازه ای باشد که موجب زیان شود و این مفهوم با مراجعه به عرف مشخص می شود.195 همچنین غرری موثر در صحت معامله است که مربوط به موضوع آن باشد، یعنی اگر غرر مربوط به توابع و لوازم مورد معامله باشد خدشه ای به صحت معامله وارد نمی کند زیرا توابع ولوازم موضوع معامله نیست و اصالتاً مورد قصد طرفین نمی باشد که غرر در آن موجب بطلان معامله شود.196 البته برخی معتقدند که اگر موضوع عقد مجهول باشد معامله صحیح نیست ولی اگربه معلوم ضمیمه شود به دلیل انضمام صحیح و جایز است زیرا از معلوم تبعیت میکند.
با توجه به مباحث یاد شده در فصل گذشته در باب بررسی غرر در فقه اسلامی عقدی غرری است که موجد خطر مالی در معامله به دلیل جهل در اصل وجود بیع وثمن ویا جهل به صفات مبیع یا شک نسبت به حصول آن باشد و از آن احتمال حصول ضرر لازم آید بنابراین نتیجه حاصله از مباحث مطروحه این است که در فقه غرر را به مفهوم خطر پذیرفته اند نه صرف جهل و از سوی دیگر مطلق خطر را نیز نپذیرفته اند بلکه غرر را خطری می دانند که از ناحیه آن ضرر نیز حاصل شود.
حال سوال این است آیا در قرارداد اختیار معامله خطر وجود دارد. وآیا این خطر همان خطریست که فقها بر آن عنوان غرر گذاشته اند یا خیر؟حال پس از آنکه مقدماتی راجع به مبنای غرر در فقه مورد اشاره قرار گرفت لازم است به بررسی وجود غرر در قرارداد اختیار معامله نیز بپردازیم. اما ابتدا اگر باید به این نکته اشاره کنیم که در گذشته با استدلال های نیرو دلیل خود را برای صحت بیع حق ارائه نمودیم و ثابت نمودیم که قرارداد اختیار معامله نیز از مصادیق بیع حق باشد.
درواقع نکته ای را که باید به آن بپردازیم این مطلب است که آیا در بیع حق غرر وجود داردیاخیر ؟ اگر بگوییم رابطه غرر و جهل عموم و خصوص مطلق است این به مفهوم وحدت معنای آنان نیست بلکه معنای این دو واژه متباین است، غرر اقدام به کاری است که در آن ازحصول نتیجه مطلوب اطمینان نداریم و مجهول امریست که هر دو جنبه (کمیت وکیفیت )آن نامعلوم است بنابراین این دو امر در مفاهیم مبنایی مختلف هستند اگرچه که باهم دارای ارتباطی نیز می باشد و با توجه به مطالب یاد شده می توان مبنای قاعده و نفی غرر را در چند مورد بیان نمود:197
– اصل دارا شدن بلا جهت و جلوگیری از ضرر: قرآن کریم، از اکل مال به باطل 198 نهی نموده است و اکثر مفسران معاملات غرری را از مصادیق بارز اکل مال به باطل دانسته اند. استیفاء نامشروع و دارا شدن بلاجهت به ضرر و ظلم منتهی می شود زیرا نتیجه معامله ای که همان دارا شدن شی معادل ثمن است در معامله غرری حاصل نمی شود و یکی از طرفین بدون جهت بیش از استحقاق خود مالک می شود.
– اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع : یعنی افراد باید همواره عقود و معاملات بین خود را محکم و استوار و بی خلل پدید آورند و از سهل انگاری وسست بنیادی اجتناب نمایند وبر همین اساس است که عقلاء فقه، حکمت وضع قاعده نفی غرر را جلوگیری از نزاع و خصومت می دانند و بنای شرع را از بین بردن اختلاف و منازعه و قطع تجاذب میان مردم می دانند و بدون شک غرر از اموریست که موجب اختلاف و مشاجره می شود. وقتی اختیار معامله برای فردی ایجاد و قرارداد آن تنظیم می شود. برای فرد دارنده اختیار حقی برای انجام معامله در آینده ایجاد می شود، و از لحظه بعد از انعقاد قرارداد اولیه، به دلیل ایجاد تغییر در سیر طبیعی بازار ممکن است قیمت اختیار تغییر کند فلذا این اختیار دارای ارزش می شود و این ارزش مورد رغبت عقلاء و عرف می باشد و مورد معامله قرار می گیرد.199 و این همان مبادله ای است که برخی از فقها از آن یاد نموده اند : بیع مبادله مال به مال که متقوم به ایجاب و قبول است.200 ایشان بیع را مبادله مال به مال نامیده است و مال همان ارزشی است اقتصادی که مورد رغبت عقلا وعرف باشد، وعموماً تفاهم عرف پرداخت وجه برای اخذ آن را عقلایی ومنطقی بشناسد. هم چنین ایشان معتقدند حق اعتباریست خاص که سلطنت بر پاره ای از امور مثل (اسقاط ونقل ) از احکام آن می باشد و بر همین اساس معتقدند که حق راهم می توان عوض وهم معوض قرارداد.
شبهه شده است که در بیع تملیک عوضین صورت میگیرد در حالی که حق مملوک ذی حق نیست تا بتواند آن را به ملکیت دیگری در آورد و اعتبار حق و ذی حق متفاوت از اعتبار ملک ومالک است اما ایشان در پاسخ می فرمایند: بیع همان اعطاء اضافه در برابر عوض است و اضافه حق به ذی حق نیز نوعی اضافه است و به عبارت دیگر معاملات بر سر سلطنت بر مال صورت می گیرد، حال این سلطنت به واسطه مالک بودن باشد یا ذی حق بودن و این اضافات ونیز آن سلطنت حاصل از آن اعتبارات عقلاء است.201
بنابراین همانگونه که در فصل گذشته پرداختیم صحت بیع حق را بر مبنای نظریات فقهای متقدم و متاخر اثبات نمودیم اگر چه منکر اختلافات ومخالفت های برخی دیگر از این فقها نمی باشیم اما نظر موافقان بر اساس حقیقت عرفیه بودن بیع و انصراف آن از حقیقت شرعیه و متشرعه و همچنین پذیرش اصل امضایی بودن معاملات و اطلاق اصل “احل الله البیع”، “ان تکون تجاره عن تراض”، امکان تغییر ماهیت

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، ارزش اقتصادی، امام خمینی (ره)، بازار اوراق بهادار Next Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، غرر در قرارداد، تقسیم سود، بازارهای مالی