پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، فقهای امامیه، بازارهای مالی، حقوق ایران

دانلود پایان نامه ارشد

چارچوب عقد بیع قابل انتقال می باشد یاخیر؟ قانونگذار در ماده 338ق.م. در تعریف بیع آورده است بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم مفهوم اولیه این ماده آن است که مبیع باید عین باشد. حال این عین باید عین خارجی باشد یا حقوق عینی از قبیل حق تحجیر و ارتفاق را نیز شامل می شود؟
صاحب مکاسب در تعریف بیع آورده است.167 بیع انشای تملیک عین به مال است. بلکه لفظ بیع نه حقیقت شرعیه است و نه حقیقت متشرعه، بلکه افاده مفهوم درست را باید در عرف جست وجو نمود و عرف نیز همین مفهوم را دریافته است درحالی که لفظ بیع در لغت مبادله مال به مال است و از باب لغت مبیع اختصاص به عین ندارد.
برخی دیگر براین عقیده اند نزد اهل لغت، متعارف است که در تعریف ها ی لغوی – یعنی غیر از تفسیر مترادف به مترادف تعریف لفظی را ذکر می کنند، مثلاًمی گویند عود چوب است، بنابراین محلی برای اشکال عدم جامعیت یا عدم مانعیت این نوع تعریف ها باقی نمیماند.168 و البته شیخ انصاری نیز براین نکته تصدیق نموده اند که بکار رفتن مبیع در غیر عین نیز مورد اشاره برخی از فقها می باشد و ظاهر برخی از روایات نیز موید همین مطلب است.
1- روایت اول صحیحه ابومریم از امام صادق علیه السلام می باشد. ابومریم در مورد شخصی به کنیز خود می گوید: توبعد از وفات من آزاد هستی سوال کرد که آیا می تواند با او همبستر شود یا ازدواج کند و یا خدمت او رادر مدت حیات خود بفروشد؟ امام فرمود:هرکدام ازاین موارد اگر خواست می تواند انجام دهد.169
2. روایت دیگر مؤثقه اسحاق بن عمار است که می گوید:
از عبد صالح در مورد شخصی سوال کردم که خانه ای در اختیار دارد ولی مالک آن نیست و به همین صورت در دست آبا و اجداد او بوده است، و اجدادش به او خبر دادند که این خانه مال آنها نیست ونمی دانند مالک آنها کیست. آیا این شخص می تواند چنین خانه ای را بفروشد و ثمن آن را بگیرد؟ امام علیه السلام پاسخ فرمودند: دوست ندارم چیزی را که مالک آن نیست بفروشد. گفتم: او صاحب خانه را نمی شناسد و نمی داند مال کیست و گمان هم نمی کنم تا ابد صاحب آن پیدا شود. امام علیه السلام فرمودند: دوست ندارم چیزی را که مالک آن نیست بفروشد. گفتم: آیا می تواند حق سکنای خانه یا مکان آن را بفروشد و بگوید حق سکنای خود را به تو می فروشم تا در اختیار تو باشد همانطور که در اختیار من است؟ اما علیه السلام فرمودند: بله می تواند آن را اینگونه بفروشد.170
شیخ انصاری در این ادعا می فرماید: اطلاق بیع به نقل از منفعت در این روایات مساحمه در تعبیر است، اگرچه خود مقر به این مطلب است که مفهوم لغوی عقدبیع مطلق مبادله مال به مال است.171
صاحب مصباح المنیر معتقد است: اصل در بیع مبادله مال به مال است، زیرا بیع سودمند و بیع زیانبار و این تعبیر در وصف اعیان حقیقت دارد، ولی مجازاً در مورد عقد نیز بکار می رود، زیرا عقد سبب اصلی تملیک و تملک است.
هم چنین مرحوم نائینی لفظ تملیک را تعریف بیع حذف نموده است و می گوید: بیع انشای تبدیل دین به عوض از جهت اضافه است و این اضافه مختص به اضافه ملک نیست، بلکه تمام در جات تسلط اعتباری را که بالاترین آن ملکیت است در بر می گیرد.172
اما در مقابل تاییدات فقها بر صدق بیع بر مبیع غیر عین، مخالفت هایی نیز شده است که به آن می پردازیم:
صاحب جواهر بر این عقیده است: هیچ اشکال و خلافی در اینکه مبیع باید از اعیان باشد نیست و به همین دلیل است که بین فقها مشهور است که بیع برای نقل اعیان است، همانگونه که اجاره برای نقل منفعت است.173 محقق خویی نیز بر این عقیده است: که مفهوم بیع نزد اهل عرف به تملک اعیان اختصاص دارد و شامل تملک منافع نمی شود. بنابراین ادله ای که درباره امضاء بیع به دست ما رسیده است. به نقل اعیان اختصاص دارد و از نقل منافع بیگانه است. و استعمال بیع در تملک عین حقیقت و در غیر آن مجاز است.174

بند دوم : بیع حق در حقوق ایران
در باب بیع حق همانند فقهای امامیه در میان حقوقدانان نیز امر اختلافی می باشد. عده ای از حقوقدانان بر این عقیده اند که بیع از شمول منفعت، عمل، حق، نظیر حق ارتفاق خارج است. اما در مورد ثمن چون قیدی نیامده است عین و منفعت و عمل می تواند ثمن باشد.175
عده ای دیگر از حقوقدانان نیز بیع حق و منفعت یا به طور کلی بیع اموال غیر مادی را تابع ماده 10 ق.م می دانند.176
همچنین عده ای دیگر از مخالفان بیع اموال غیرمادی نیز می گویند: ماده 338 ق.م که در تعریف بیع آمده است جامع نیست و تنها بیع عین معین را در بر می گیرد و همه اقسام بیع را شامل نمی شود.
بنابراین مخالفین بیع حق را بر این مبنا که مبیع باید شی متعین و متجسم در عالم خارج باشد و تلقین ماده 338 ق.م. لزوم عین بود مبیع و انصراف از سایر اموال را به ذهن متبادرمی نماید. اما به نظر می رسد این ماده قابل تعدیل می باشد، زیرا قوانین دیگری تلویحاً و گاهی تصریحاً بر خلاف این تعریف رفته اند همانگونه که در لسان برخی دیگر از حقوقدانان تأییدات این موضوع آمده است به این مفهوم که عده ای از حقوقدانان نیز بر این عقیده اند؛ بیع عقدیست که به واسطه آن، بایع ملتزم می شود که ملکیت چیزی یا حق مالی را در مقابل ثمن نقدی منتقل نماید. 177
عده ای دیگر از حقوقدانان بر این عقیده اند: شمول ادله صحت، فرع بر قابلیت موضوع برای نقل است و تمسک به این ادله با شک در قابلیت نقل، تمسک به دلیل است در شبهه مصداقیه با شک در صدق و آن هم جایز نیست178 زیرا ادله بیع، تجارت و عقد، اموری هستند عرفی که حقیقت ثابتی ندارند تا مورد شک و شبهه مصداقیه این ادله بدانیم بلکه به تبع زمان و مکان و سایر شرایط مختلف می شوند.
اما برای اینکه یک مبنای روشن برای رفع تنازع ارائه دهیم باید یک تعریف رایج و راجح از مفهوم عین ارائه شود تا فطرت پدیده آمده در تنازع ارائه مبنای حقیقی بیع رفع گردد.اگر عین به مفهوم عین مادی، یعنی مالی که در عالم خارج با ضمیر اشاره قابل تأیید وجودی باشد برگزینیم، عین در مقابل اشیاء غیرمادی و حق قرار می گیرد و نظر مخالفین را تأیید می نماید.اما اگر عین را در مقابل منفعت قرار دهیم، اطلاق اموال را شامل می شود پس اموال غیرمادی که اگرچه غیر محسوس هستند اما دارای وجود اعتباری می باشد و واضعین آن را تصدیق نموده اند.
بنابراین به نظر می رسد دلیل وضع واژه عین در تعریف بیع انصراف از سایر اموال نمی باشد، بلکه هدف امکان تمیز از اجاره است زیرا مقنن در موارد مختلفی عنوان بیع را بر غیر اعیان صادق دانسته است از جمله مقنن در قانون تجارت ماده 35 لایحه اصلاحی مصوب سال 1347 در باب انتقال سهم از واژه فروش یا بیع سهم سخن به میان آورده است. هم چنین در موارد 78 و 79 قانون تجارت مصوب سال 1311 فروش سهام را مطرح نموده اند که منصرف از عین مادی می باشد، هم چنین ذیل ماده 5 قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر مصوب سال 1347 در باب قبوض اقساطی دریافتی املاک خود از زارعین خریدار مقرر می دارد: ….. دولت مکلف است قبوض اقساطی دریافتی آنها را تضمین و در چنین صورتی بانک ها و موسسات اعتباری می توانند این قبیل قبوض اقساطی تضمین شده را خریداری و یا به عنوان وثیقه وام قبول نمایند. …
هم چنین ماده 4 قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب سال 1341 نیز به نوعی مؤید بر همین مطلب است.(انتقال حقوق معنوی). بنابراین آنچه از وضع قانونگذار در سال های بعد از جعل ماده 338 ق.م مصوب 1307 آمده مؤید همان مطلبی است که موضوع بحث ما نحن فیه بوده است.
اگر تعریف مقنن از بیع را بر اساس امکان تمیز از اجاره تفسیر ننماییم. این نکته لازم می آید که باید تعریف ماده 338 ق.م را منسوخ شده دانست زیرا در قوانین لاحقه از تعریف سابق عدول شده است به به همان ترتیبی که در مطالب فوق به آن اشاره شده است.
با تکیه بر این امور است که عده ای از حقوقدانان بیع را مبادله متعادل که در دارایی هریک از طرفین عقد، دو جریان مالی معکوس ایجاد کندتعریف نموده اند.1
هم چنین مالکیت یک مفهوم اعتباری می باشد و از مفاهیم عینی که دارای تعین خارجی هستند متمایز است و در تعریف مالکیت حاصله از بیع، باید به این مفهوم اعتباری توجه نمود نه مفاهیم عینی، هم چنانکه لازم غایی عقود ایجاد یک رابطه اعتباری است که به اراده افراد حاصل می آید.
و از سوی دیگر بیع از مجعولات شرعیه نیست بلکه از امضائات شرعی نسبت به حقیقت عرفیه است و بر همین اساس است که فقها بیع را نه حقیقت شرعیه می دانند و نه حقیقت متشرعه بلکه آن را حقیقت عرفیه تصور نموده اند، بنابراین این حقیقت عرفیه را باید بر حسب ازمنه متغیر تعریفی متناسب ارائه نمود تا باب انسداد ورود به بازارهای معاملاتی جدیدکه لازمه تجارت صحیح می باشد، بسته نشود.
همانگونه که آیه احل الله البیع در امضاء بیع است، اما تعیین مصادیق آن را به عرف واگذار نموده است پس چگونه امروزه نتوان مصادیق بیع را در عرف منطقی موجود جست و جو نمود فلذا تحدید مفهوم بیع در ماده 338 ق.م زنجیریست به بدنه ورود به بازارهای مالی و معاملاتی امروز که ضرورت الحاق به آن ضروریست انکار ناپذیر و باید فترت با اجتهادی پویا احتراز نمود.
بنابراین آنچه از نتیجه لسان حقوقدانان لازم می آید عدم ارائه اشکال جدی برنفی مبیع غیرمادی است و قوانین لاحقه نیز مؤید گسترش دامنه عنوان مبیع می باشد که همان بررسی عنوان بیع بر حقیقت عرفیه است. بیع در لغت نیز به موید همین مفهوم است که بیع مبادله مال با مال است. پس لزوم عین بودن مبیع را نباید عنصر سازنده بیع دانست و بیع را منصرف به تملک اعیان دانست.
با توجه به بررسی جامع، بیع غیر اعیان این نتیجه حاصل می آید که بیع حق نیز بر اساس ضوابط یاد شده، قابلیت تصحیح را دارا می باشد. و می توان قرارداد اختیار معامله را بر این مبنا حمل نماییم.بنابراین قرارداد اختیار معامله نیز خرید و فروش حق است و آنچه که مورد اراده طرفین است مجرد خرید و فروش حق می باشد، بنابراین خرید و فروش حق از ماهیت قرارداد اختیار معامله است و این حق به دارای صاحب حق می پیوندد و صاحب اختیار با اراده خویش می تواند اختیار بدست آورده را اعمال و تقاضای تسلیم دارای پایه را براساس انعقاد معامله نهایی بنماید.
گفتار چهارم: ادله صحت قرارداد اختیار معامله179
اصل اولیه از منظر فقهای امامیه راجع به معاملات با قطع نظر از ادله اجتهادی فساد معاملات می باشند.180 به این نحو که اگر در صحت قراردادی شک و تردید باشد، از نظر شرع اثر مطلوب و مقصود بر آن قرارداد بار نمی شود خواه منشا شک جهل به وجود آن قرارداد در زمان شارع یا شک در امضا شارع یا جهل به اشتراط یا مانعیت چیزی در آن باشد مبنای این اصل آن است که صحت و ترتب اثر، به ثبوت شرعی نیاز دارد و مادام که ثبوت اثر اثبات نشده اصل اولی عدم آن می باشد اما اکثر فقها معتقدند از نقطه نظرادله ثانوی و به مقتضای عمومات واطلاقات موکد در میان ادله بعد از احراز صدق عنوان عرفی عناوینی از قبیل عقد و تجارت اگر به هر دلیلی در صحت شرعی آن شک داشته باشیم معامله از نظر شرعی صحیح بوده و آثار معامله برآن مترتب می شود مگر اینکه دلیل خاص یا عام بر بطلان آن اقامه شده باشد و در این مطلب تفاوتی بین معاملات جدید و غیر آن نیست هم چنین اصل صحت قراردادها نیز موید نظر اخیر می باشد زیرا قانونگذار نیز در موارد شک اصل را صحت قراردادها دانسته است و مقرر می دارد:181 هر معامله ای که واقع شد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود و منظور از اصل در دراصاله الصحه وجوداماره است اما این نکته را نباید فراموش نمود که اصل صحت در مواردی جاریست که بر حسب ظاهر در وقوع ظاهری عقد تردید نباشد، و از آن نمی توان برای رفع تردید در وقوع عقد استفاده نمود پس شک در در فراهم آمدن ارکان عقد: ایجاب و قبول و موضوع باید اثبات شود در غیر اینصورت نتیجه آن فساد است.182
همچنین جریان اصل صحت نتایجی را به همراه خود داردکه به آن می پردازیم183: اولاً در صورتی که مخالفت عقد با قانون مورد تردید باشد اصل صحت آن است و به بهانه وجود مخالفت نمی

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژگان اصل حسن نیت، حقوق ایران، شخص ثالث، قیمت بازار Next Entries پایان نامه با کلید واژگان اختیار معامله، غرر در قرارداد، اکل مال به باطل، صحت معامله