پایان نامه با کلید واژه های قانون مدنی، شرایط صحت، فقهای امامیه، روابط انسانی

دانلود پایان نامه ارشد

مردود باشد؛ اگر علم تفصیلی به آنها ضرورت ندارد، دست کم بایستی قابل تعیین باشند. به همین جهت است که در پایان ماده 694 افزوده شده است: «… لیکن ضمانت از چند دین به نحو تردید باطل است» و قید «معرفت تفصیلی» در ماده 695 نشان می دهد که ضامن باید «معرفت اجمالی» به مضمون له و مضمون عنه داشته باشد.
گفتار پنجم – ضمان عقدی لازم است:
به موجب ماده 701 قانون مدنی: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند…». در عقود لازم انواع خیارات و از جمله خیار شرط نیز وجود دارد. ولی، در انتهای ماده 701 تنها در سه مورد، به عنوان استثناء و با قید «مگر»، حق فسخ به طرفین داده شده است: 1) اعسار ضامن (به شرح ماده 690) ، 2) حق فسخ نسبت به دین مضمون به، 3) تخلف از مقررات عقد.
وجود پاره ای از سایر خیارها نیز، مانند غبن و تبعض صفقه، در ضمان منتفی است و با طبع آن سازگاری ندارد.32

مبحث دوم: انعقاد ضمان
ضمان عقد است و شرایط اساسی عقود دیگر باید درآن جمع باشد (ماده 190 ق.م). گاه نیز قانونگذار شرایط ویژه ای را درآن لازم دانسته است، مانند منجزبودن عقد که درسایر قراردادها ضرورت ندارد. این مبحث به این گونه شرایط خاص و چهره ای که شرایط متعارف نفوذ قراردادها در این عقد دارد می پردازد ودر دو گفتارجداگانه مورد مطالعه قرار می گیرد:
1- تراضی و اهلیت 2- موضوع ضمان.
بررسی این دو گفتار ساختار اصلی عقد ضمان را روشن می کند و زمینه طرح آثار این عقد را مهیا می سازد. زیرا، ضمان که در جامعه های کشاورزی و قبیله ای چهره احسان وکمک به مدیون را داشته است، در تجارت امروز نوعی وثیقه شخصی است و شناخت اثر این تحول اجتماعی در نظام حقوقی از مهمترین مسائل تفسیری در این نهاد است.

گفتار نخست: تراضی و اهلیت
الف) لزوم تراضی:
ضمان عقدی است که میان ضامن و طلبکار (مضمون له) واقع می شود: ضامن تعهد پرداخت دین را می کند و مضمون له به سقوط طلب خود از مدیون رضایت می دهد و در نتیجه این تراضی دین از عهده مدیون خارج و به ذمه ضامن منتقل می شود. در فقه، نسبت به لزوم قبول مضمون له و عقد بودن ضمان تردیدهایی شده است. ولی قانون مدنی به گونه‌ای قاطع قبول مضمون له را شرط صحت ضمان می داند و درماده 689 مقرر می‌دارد: «هر گاه چند نفر ضامن شخص شوند، ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند، صحیح است».
ب) شکل تراضی:
گفته شد که ضمان از عقود رضایی است وانعقاد آن هیچ گونه تشریفاتی یا شرط خاصی ندارد. بنابراین، ضامن می تواند به طور صریح و با گفتن «ضامنم» یا وسیله عرفی دیگر دین را به عهده بگیرد؛ چنان که در روابط تجارتی، امضای برات و سفته و چک، به تنهایی در حکم ضمانت است. این ضمانت همیشه جنبه تضامنی دارد، ولی ضامن فقط با کسی مسؤولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است (ماده 249 ق.ت).

ج) لزوم منجز بودن ضمان:
تعلیق ناظر به کیفیت انشاء و اثرتراضی است، پس به این اعتبارمی‌توان تنجیز را از شرایط صحت عقد ضمان آورد. ماده 699 تعلیق درضمان را مومجب بطلان عقد می داند، یعنی طرفین نمی توانند انتقال دین ازذمه مدیون را منوط به تحقق شرایطی، از جمله رجوع طلبکار به او، کنند (مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم). ولی ضامن می تواند به طور منجز عهده دار پرداخت دین شود و «التزام به تأدیه» دین انتقال یافته را معلق به شرایط سازد (انتهای همان ماده).
قانونگذار در ماده 699 بین «دین» و«التزام به تأدیه دین» تفاوت نهاده و مقرر داشته است که ایجاد اصل دین برای ضامن باید به طور منجز انجام گیرد و انتقال آن از ذمه مدیون پادر هوا باقی نماند. ولی، ضامن نیز مانند هر مدیون دیگر، می تواند «التزام به تأدیه» را معلق به شرایطی کند.

د) اهلیت ضامن و طلبکار:
ماده 686 قانون مدنی مقرر می دارد: «ضامن برای معامله باید اهلیت داشته باشد». ولی سخنی از لزوم اهلیت مضمون له به میان نمی آورد. پس، احتمال دارد چنین ادعا شود که، چون در عقد ضمان تنها تعهد می کند و طلبکار آن را به رایگان می پذیرد، سفیه و صغیرممیزمی تواند آن را درزمره تملکات بدون عوض قبول کند. لیکن، این ادعا را باید رد کرد. زیرا، در اثر عقد ضمان، طلب مضمون له نیز از بین می رود و به ذمه ضامن انتقال می یابد. بنابراین، او نیز بدین وسیله در اموال خود تصرف می کند و برای این اقدام باید رشید باشد.33

گفتار دوم: موضوع ضمان
الف) وجود دین
دین کامل تعهدی است که بر ذمه مدیون به وجود آمده و قابل مطالبه باشد، هرچند که قابل فسخ یا مؤجل به شمارآید. پس، اگر خریدارمالی بابت ثمن به فروشنده بدهکار باشد، این دین را ضامن می تواند به عهده گیرد. وجود خیار فسخ برای خریدار یا فروشنده، دین خریدار را متزلزل می کند ولی با وجود آن منافات ندارد. موجودی است که امکان ازبین رفتن آن می رود و استقرار ندارد. چنان که ماده 696 قانون مدنی دراین باره اعلام می کند: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود، اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد».
همچنین، مؤجل بودن دین خریدار در وجود آن ایجاد تردید نمی کند. زیرا، دین مؤجل دینی است موجود و قابل مطالبه، جزاین که امکان استیفای ازآن مدت دارد و بایستی مدتی به تأخیر افتد (مواد 692 و 705 ق.م).
آنچه مسلم است این که دین آینده را نمی‌توان ضمانت کرد. برای مثال، کسی نمی تواند به فروشنده ای بگوید، هر چه خریدارمایل بود به او بفروش و من ضامن پرداخت بهای آن هستم. چنین ضمانی را فقها «ضمان مالم یجب» می نامند و در بطلان آن تردید ندارند.34
1- التزام به تأدیه دین آینده:
با این که به موجب قانون مدنی ضمان از دین آینده و پیش از ایجاد اسباب آن باطل است (ماده 691 ق.م). به نظر می رسد که التزام به پرداخت دین احتمالی آینده به گونه ای که ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد، از نظر حقوقی درست است. زیرا، اگر پذیرفته شود که تعلیق در این التزام مانعی ندارد، چه تفاوت می کند که شرط تعلیق «عدم تأدیه» مدیون باشد یا تحقق دین؟ به ویژه که در این صورت، تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم برای زمان تحقق دین پرداخت آن را به عهده می گیرد.
2- ضمان از دین معلق:
در ضمان از دین معلق، انتقال دین به طور منجز انجام می شود و در ضمانت تعلیق راه ندارد، منتها دین مورد انتقال از اصل معلق است.
برای مثال، اگر در قراردادی التزام مدیون به دادن مبلغی پول معلق به انجام دادن شرطی (پایان کار یا وقوع حادث) شود و کسی از این مدیون به طور منجز ضمانت کند، این ضمان را «ضمان از دین معلق» می نامند ودرستی همین قرارداد اکنون مورد گفتگو است.
در انتقال دین معلق به ذمه ضامن هیچ اشکالی تصور نمی شود، زیرا فرض این است که دین با همان اوصاف خود انتقال می یابد واز این نظر چه تفاوت می کند که معلق باشد یا منجز. ولی، آنچه ممکن است مورد گفتگو قرار گیرد وجود دین معلق است، بدین معنی که آیا پیش از تحقق شرط می‌توان دین راموجود دانست یا در این مرحله هنوز هیچ رابطه دینی به وجود نیامده است؟
در پاسخ این پرسش، باید گفت در مرحله میان عقد و تحقق شرط بی گمان رابطه حقوقی بین بدهکار و طلبکار به وجود آمده است که هر دو باید مفاد آن را محترم دارند و رعایت کنند، ولی این رابطه را نمی توان با «دین» اشتباه کرد.
ب) اوصاف دین
بی گمان، شخص ثالث می تواند سعی در گرفتن حق از مدیون را برعهده گیرد یا اخذ حق راتضمین کند، ولی ضمیمه شدن این تعهد را به دین نباید ضمان شمرد، هر چند که در فقه پاره ای از محققان آن را ضمان شمرده اند تا راهی برای نفوذ این قرارداد بیابند. زیرا، بین موضوع این تعهد و دین اصلی یگانگی وجود ندارد و به دشواری می توان ادعا کرد که همان دین بر عهده ضامن نیز قرار گرفته است.
به هر حال، شرط «امکان وفای به عهده به وسیله دیگری» را باید تحلیل کرد تا آنچه را مانع این وفاء است به درستی تمیز داد.
1- موضوع دین باید مال باشد:
شرط مربوط به «مال بودن» دین در ماده 684 قانون مدنی بدین بیان آمده است که: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی «مالی» را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…». بنابراین، از تعهدهای غیرمالی، مانند حضانت و تمکین و سکونت مشترک با همسر، نمی توان ضمانت کرد. این تکالیف چنان وابسته به شخص و روابط انسانی دو سوی آنها است که شخص دیگری به جای مدیون نمی تواند آن را به جا آورد؛ قابل مبادله و تقویم با پول هم نیست تا با فروش مال ضامن بتوان وسایل اجرای حق را فراهم آورد. پس، هیچ وثیقه ای، خواه عینی و خواه شخصی، جایگزین اصل تکلیف نمی شود.
2- موضوع تعهد باید مال کلی باشد:
برای تحقق ضمان، باید دین قابل ایفاء به وسیله دیگری باشد. در موردی که تعهد مربوط به تسلیم عین معین باشد، ایفای این تعهد تنها از جانب متصرف امکان دارد؛ این تعهد نه قابل انتقال به ذمه ضامن است و نه از دارایی ضامن می توان به عنوان وثیقه برای ایفای آن استفاده کرد و به همین جهت نیز نمی تواند موضوع ضمان قرار گیرد.
از تجویز ضمان عهده در ماده 697 نیز نمی توان دلیل محکمی بر نقض اصلی که گفته شد استخراج کرد. زیرا، ضمان از عین نیز زیرعنوان «تعهد به فعل ثالث» (بند 3 ماده 234 ق.م) نافذ است و همه بحثها در این است که آیا قواعد ضمان را باید درباره آن اجراء کرد یا قواعد عمومی قراردادها را؟ و دیدیم که فقهای امامیه، برای رفع نیازهای عمومی و مشروع ساختن این تعهد، ناچار شده اند که برمبنای شباهت با ضمان قواعد این عقد را درباره آن به کار بندند و دچارتکلف و زحمت شده اند.
3- لزوم مشروع بودن دین:
دینی که موضوع ضمان قرار می گیرد باید مشروع باشد. پس، اگر کسی دین ناشی از قمار یا معامله فاسد را برعهده بگیرد، ضمان باطل است. زیرا، دین ضامن تعهد مستقل و جدیدی نیست که جانشین تعهد مدیون شود، بلکه همان دین است که تغییر محل می یابد و بدیهی است که این جا به جایی نمی تواند آن را مشروع سازد.
4- لزوم قابلیت تعیین دین:
ضمان ازعقود مسامحه است. بنابراین، لزومی ندارد که ضامن به میزان وشرایط و اوصاف دین آگاهی داشته باشد (ماده 694 ق.م). ولی، علم اجمالی به گونه ای که بتواند موضوع قصداو قرار بگیرد، لازم است (ماده 216 ق.م). به اضافه، برای اجرای تعهد ضامن و امکان مطالبه از او باید قابلیت تعیین در دین باشد، و گرنه دین مجهول یا دینی که متعهد موضوع و مقدار آن رامعین سازد از نظر حقوقی دین نیست و اثری ندارد.
ضامن می تواند همینکه به اجمال مدیون راتمیز دهد از دین او ضمانت کند، هر چند که نداند چیست یا حادثه ای در آینده آن را معلوم سازد (مانند تعهدی که شخص به برنده مسابقه اسب دوانی می کند و میزان آن را متناسب با مدت طی مسافت معین می سازد). همچنین، می تواند تمام دیون شخصی را برعهده گیرد یا ضامن طلب کسی شود که هنوز مدیون واقعی آن روشن نشده است یا او نمی داند. ولی، ضمان یکی از چندین دین، به گونه ای تردیدآمیز که نتوان در آینده نیز آن را تعیین کرد، باطل است. چنان که در ماده 694، پس از اعلام درستی ضمان از دین مجهول، آمده است: «… لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.» همچنین است ضمانت بخش مبهمی از دین، مانند این که ضامن بگوید چیزی را ضمانت می کنم.35

مبحث سوم: آثار ضمان
گفتار نخست: اثر ضمان بین ضامن و مضمون له
ضمان در حقوق ما مفید نقل ذمه است؛ مضمون عنه را از دین بری می کند و ضامن را مدیون می سازد. ولی این انتقال مقتضای ذات ضمان نیست و قرارداد خصوصی می تواند التزام ضامن به تأدیه دین را منوط به عدم پرداخت آن از سوی مدیون اصلی کند یا ضامن و مدیون را در برابر طلبکار به طور تضامنی مسؤول سازد، به گونه ای که بتواند برای تمام یا بخشی از طلب به هر کدام که می خواهد رجوع کند. به بیان دیگر، بااین که ضمان مطلق باعث انتقال دین به ذمه ضامن می شود، اثر ضمان مشروط می تواند «ضم ذمه» باشد؛ ذمه ضامن را وثیقه دین قراردهد و به طلبکار حق رجوع به او و مدیون را بدهد.
الف) نقل ذمه (قاعده کلی)
اثر مهم نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن این است که، پس از تحقق عقد، مدیون بری می شود و دیگر التزامی در برابر طلبکار ندارد. بنابراین،

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژه های قانون جدید، آیین دادرسی کیفری، آیین دادرسی، دادرسی کیفری Next Entries پایان نامه با کلید واژه های شخص ثالث، قواعد عمومی، قانون مدنی، قاعده لاضرر