پایان نامه با کلید واژه های قانون حاکم، حل و فصل اختلافات، منابع حقوق، حقوق فرانسه

دانلود پایان نامه ارشد

دهندهازسرانصافتوافقنمايند.
کنوانسيون اروپايي مورد بحث به منظور تسهيل شناسايي و اجراي احکام داوري تهيه و تنظيم شده است. اين کنوانسيون به دولتهاي عضو اجازه ميدهد – نه اينکه آنها را ملزم کند – که شناسايي و اجراي موافقتنامهها و آراي داوري در کشور خود را محدود به آنهايي نمايند که منطبق با شرايط و مفاد کنوانسيون باشند. البته ممکن است دول عضو کنوانسيون، قلمرو اين اجازه را به آنسوي اين محدوديت نيز توسعه دهند، که فرانسه به همين نحو عمل کرده است.75

گفتار دوم : آراء فراسرزميني در رويه قضايي و دکترين
متاسفانه هنوز رويه ي تثبيت شده و محکمي در محاکم کشورهاي عضو کنوانسيون در خصوص گستره ي آن و شمول آن نسبت به آراء فراملي وجود ندارد .
حقوق بازرگاني فراملي هنوز پيکره حقوق نامنسجم و ناقصي است که با افزايش قوانين و مقررات متحدالشکل ، عرفها و کاربردهاي تجارت بين المللي و ميزان روزافزون آراي منتشره توسعه مييابد ؛ ولي هيچگاه به سطح وسيع و جا افتاده سيستمهاي حقوقي داخلي نميرسد . اين واقعيتي است که بايد پذيرفت ؛ ولي بطوريکه خواهيم ديد ، لازم نيست براي اين منظور ، اين را هم بپذيريم که پس حقوق بازرگاني فراملي نميتواند اجرا شود و کاربردي ندارد.76
نويسندگان فرانسوي به طور وسيع از اعمال حقوق بازرگاني فراملي در داوري تجاري بين المللي دفاع و حمايت کردهاند و کوششهاي ايشان ثمراتي نيز داشته است. مصوبه دولتي مورخ 12 مه 1981 مقررات جديدي را در مورد بين المللي ، به آئين دادرسي مدني اضافه کرده است. بموجب ماده ي 1496، داور مقررات قانوني را در مورد قرارداد اجرا ميکند که طرفين خود برگزيده اند و چنانچه انتخابي صورت نگرفته باشد ، مقرراتي را اعمال مينمايد که خود مناسب تشخيص دهد . مقررات مذکور احکام صادره از مراجع فرانسوي و بيگانه را براساس حقوق بازرگاني فراملي و يا براساس ساير منابع حقوقي غير داخلي صادر شده است، حتي در مواردي که طرفين چنين توافقي نکرده باشند، شناسايي کرده و معتبر مي شمرد.
حقوق فرانسه پس از اصلاح سال 1981 مقرر مي دارد : آراء داوري بايد در فرانسه شناسايي شوند ، مشروط بر اينکه وجود آنها توسط طرفي که برآنها تکيه مي کند اثبات شود و اين نوع شناسايي بطور آشکار با نظم عمومي بين المللي مخالف 77 نباشد .
مؤلفان سوئيسي و آلماني را بايستي برحسب اينکه آيا اجراي حقوق بازرگاني فراملي در داوري تجاري بين المللي را مجاز بدانند يا نه، از هم جدا کرد. نگارنده به آراي داوري مرتبط با موضوع که منتشر شده باشد، دست نيافت اما مؤلفان متعدد حتي کساني که با حقوق بازرگاني فراملي مخالف بوده و با آن سرکين دارند در اين نکته موافقند که حکم صادره براساس ‹ عدالت و انصاف› را فقط در صورتي ميتوان بياعتبار کرد که يکي از اصول مهم نظم عمومي آلمان را نقض کرده باشد و صرف اينکه مقررات آمره ي حقوق آلماننقضشدهباشد،برايابطالرأيکافينيست.
اتريش : ديوان کشور اتريش طي حکم مورخ 18 نوامبر 1982 خود ، رأي صادره از icc وين و مورخ 26 اکتبر 1979 را که مبتني بر حقوق بازرگاني فراملي بود، ابرام کرده است. طرفين دعوي مذکور در قرارداد فيمابين نه در مورد شمول حقوق بازرگاني فراملي نسبت به اختلافات خود توفق کرده بودند و نه حل و فصل اختلافات را به ‹ مصالحه دهندهي عادل› ارجاع دبودند. موضوع و سؤال تحت رسيدگي داوران اين بود که آيا خواهران اهل ترکيه – که عامل خواندهي فرانسوي بود و براي محصولات او در ترکيه بازاريابي ميکرد – ميتواند خسارات حقالعمل خود را پس از اينکه خواندهي آن را رد کرده مطالبه کند يا نه؟ داوران نتوانستند قانون ملي را که اعمال آن در خصوص دعوي به اندازهي کافي الزام آور باشد – اعم از اينکه قانون ملي فرانسه باشد يا ترکيه – بيابند و بنابراين براساس حقوق بازرگاني فراملي رأي دادند. داوران سرانجام با استناد و اجراي اصل حسن نيت و معامله دوستانه، اعلام کردند که فسخ قرارداد توسط خوانده موجه نبوده و مبلغ 800000 فرانک فرانسه بابت خسارات به نفع خواهان رأي دادند ديوان عالي اتريش احراز کرد که اجراي حقوق بازرگاني فراملي موجه و درست بوده و اشاره نمود که حکم مذکور هيچکدام ازمقرراتآمرهيترکيهيافرانسهرانيزنقضنکردهاست.
پاره اي از مؤلفان انگليسي گفتهاند که داور همواره بايستي قانون را اجرا کند. ايشان احکام مبتني بر ‹ انصاف و حسن نيت › يا حقوق بازرگاني فراملي را نميپذيرند. عده ي ديگري از نويسندگان، اجراي اين حقوق را درست و صحيح ميدانند . به نظر ميرسد که مفهوم حقوق بازرگاني فراملي به عنوان يک سيستم حقوقي اصيل و بنيادي هنوز براي داوران انگليسي بيگانه ميباشد و اينکه محاکم انگليسي چگونه با چنين احکامي برخور ميکنند ، هنوز نامعلوم و محل ترديد است. در مواردي که ذکر ادله و استدلال در متن رأي لازم نباشد و در متن رأي نيز استدلال بيان نشده باشد، محاکم انگليسي صالح نيز در مقام اجرا و شناسايي وارد در مباني حقوقي آن نميشوند. پيش از 1978 محاکم مذکور آرايي را که مبتني بر انصاف بود، ابطال ميکردند. ولي در سال 1978 دادگاه استيناف، شرط داوري مندرج در يک قرارداد را که بموجب آن داوران ‹ به رعايت مقررات قانوني خاصي ملزم نبودند، ولي … مکلف بودند که هر نوع اختلافي را براساس تفسيري منصفانه از شرايط و مفاد قرارداد و نه تفسير مضيق حقوقي آن، حل و فصل نمايند.› پذيرفت و معتبر دانست و اين شرط قراردادي را ‹ کاملاً معقول يافت› . به نظر دادگاه استيناف مذکور، شرط قراردادي مورد بحث، صلاحيت دادگاه را انکار نميکرد. بلکه ” تشريفات و ساختمان خاص آن را ” کمي جابجا مي نمود . البته ميتوان سؤال کرد که آيا اين حکم استينافي شامل شرط و ماده ي ناظر به اجراي حقوق بازرگاني فراملي در قراردادنيزميشودياخير؟
علاوه بر اين، طبق قانون داوري 1979، طرفين ميتوانند طي يک موافقتنامه ي کتبي حق طرح مسائل قانوني نزد دادگاه را از خود سلب کنند و حتي پس از بروز اختلاف نيز ميتوانند چنين توافقي بنمايند. طرفين يک قرارداد بين المللي هم در صورتيکه صريحاً توافق کنند که اختلافاتشان مشمول قانوني غي راز قانون انگليس است، ميتوانند پيش از بروز اختلافات، به همين ترتيب از خود سلب حق نمايند. اکنون ممکن است اين سؤال مطرح شود که اگر طرفين يک قرارداد بين المللي ، به جاي قانون خارجي ، حقوق بازرگاني فراملي را حاکم بر اختلافات خود دانسته باشند، آيا باز هم توافق ايشان به شرح فوق – يعني اينکه پارهاي مسائل قانوني را نزد دادگاه انگليسي مطرح نکنند – معتبر است يا خير؟ آيا محاکم انگليس که به چنين مسئلهاي رسيدگي ميکنند، ميتوانند از روح و اهداف قانون داوري 1979 که از جمله عبارت است از محدود کردن حق بازبيني و رسيدگي محاکم انگليس نسبت به برداشتهاي داوران از حقوق مربوط در يک داوري بين المللي،تأثيرپذيرفتهوتبعيتکنند.
نکته ي ديگر آنکه انگليس به کنوانسيون 18 مارس 1965 ” در مورد حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع دولت ديگر ” ملحق شده است. اختلافات مذکور بايستي از طريق داوري حل و فصل شود و حسب مادهي (1) 42 کنوانسيون ، ديوان داوري بايستي مطابق مقررات قانوني که مورد توافق طرفين قرار گرفته است ، در مورد اختلاف رسيدگي و اتخاذ تصميم کند. طرفين نيز حق دارند نسبت به يک قانون غير ملي – مانند حقوق بازرگاني فراملي – به عنوان قانون حاکم توافق نمايند . ماده (1) 42 مذکور همچنين مقرر ميدارد که در صورت نبودن چنين توافقي ديوان داوري قانون دولت متعاهدي ( عضو کنوانسيون) را که طرف اختلاف است ( شامل قواعد حل تعارض آنها ) و نيز قواعدي از حقوق بين الملل را که قابل اجرا باشد ، در خصوص ، اختلاف و دعواي مربوط ، به کار گرفته و اعمال مينمايد . به نظرميرسد که به طور کلي در اين نکته اتفاق نظر وجود دارد که ” قواعد حقوق بين الملل” نه تنها شامل قواعد حقوق بين الملل عمومي است بلکه ناظر به آنچه که در اين مقاله به عنوان ” حقوق بازرگاني فراملي ” از آن نام ميبريم نيز ميباشد . علاوه بر اين ، بموجب آراي داوري صادره بر اساس کنوانسيون مذکور ، اکنون مسلم شده است که در صورت تعارض بين قوانين دولت متعاهد و ” قوانين حقوق بين الملل “، قوانين حقوق بين الملل مرجح خواهد بود. به هر حال هنوز معلوم نيست که آيا مادهي 42 کنوانسيون به شرح فوق ميتواند بر طرز برداشت عمومي محاکم انگليس از ” حقوق بازرگاني فراملي” تأثيري داشته باشد يا خير؟
ايالات متحده : محاکم فدرال و بيشتر محاکم ايالتي اکراه دارند که احکام داوري را به استناد دلايل و مباني حقوقي ابطال کنند . ديوان عالي امريکا طي يک نظريه ي قضايي اعلام نموده است که : ” تفسير قانون بوسيله ي داوران برعکس بي اعتنايي آشکار به آن ، نميتواند در محاکم فدرال به لحاظ اشتباه در تفسير ، تحت بازبيني و رسيدگي قضايي مجدد قرار گيرد “. مواردي را که محاکم فدرال يک حکم را به اعتبار بي اعتنايي و خلاف قانون بودن آشکار آن ابطال کرده باشند ، مشخص نيست . هرچند ” حقوق بازرگاني فراملي” براي داوران امريکايي نيز بيگانه است ، ولي بعيد به نظر ميرسد که موافقتنامه ي داوري که حاوي انتخاب حقوق مذکور به عنوان قانون حاکم باشد يا يک حکم داوري که بر اساس چنان موافقتنامهاي صادر شدهباشد،درمحاکمامريکاموردايرادواعتراضقرارگيرد.
کشورهاي اسکانديناويائي (نورديک) : مکتب واقع گرايان طرفدار رويه ي قضايي در کشورهاي اسکانديناويايي ، عقيده دارند که حتي پيشرفته ترين سيستم حقوقي از اين حيث که پاسخ از قبل تعيين شده و مستندي براي بسياري از مسائل حقوقي ندارد ، ناقص است . نتيجه اينکه نميتوان به طور اصولي و مستدل از اجراي يک سيستم حقوقي مانند حقوق بازرگاني فراملي ، صرفاً به اعتبار نازل بودن ميزان بلوغ و غناي آن ، خودداري کرد . اين سخن بدان معني است که محاکم اسکانديناوي موافقتنامههاي داوري را که متضمن شرط اجراي حقوق بازرگاني فراملي و يا آراي مبتني بر حقوق مذکور است ، ابطال نمينمايند. گرچه هنوز اين موضوع بطور کامل حل نشده است محاکم مذکور در چنين به اغلب احتمال از اراده طرفين که هنگام انتخاب حقوق بازرگاني فراملي از کم و کيف آن آگاه بوده اند ، پيروي ميکند و به آن احترام ميگذارد.
البته در مواردي که طرفين يا وکلاي آنها دعواي خود را براساس اين فرض که سيسم حقوقي خاصي حاکم بر موضوع است ، ارائه و تعرفه کرده اند ، داوران مکلفاند که همان سيستم حقوقي مورد نظر ايشان را اجرا کرده و محترم شمرند . چنانچه داوران در چنين مواردي حقوق بازرگاني فراملي را در خصوص دعواي مربوطه اعمال نمايند ، حال آنکه طرفين خود خواستار اجراي قانون داخلي خاصي بوده اند در واقع دعوي را بر اساس و منطبق با توافق طرفين رسيدگي نکرده اند . بموجب ماده 7 قانون داوري 1972 دانمارک ، هميننحوهيعملميتواندازمواردابطالرأيبشماررود.
محاکم اسکانديناوي حکم صادره بر اساس موافقتنامه ي داوري که حل و فصل اختلاف را توسط ( مصالحه دهنده ي عادل ) يا طبق ( حقوق بازرگاني فراملي ) پيشبيني کرده است . مي پذيرند و اجرا مينمايند . هر گاه در داوري بين المللي قرار باشد که حکم بر اساس انصاف صادر شود ، حقوق بازرگاني فراملي نيز ميتواند مبنا و اساس مناسبي براي صدور چنين حکمي بشمار رود .78
بر اساس قانون مصوب 27 مارس 1985 بلژيک که در 13 مه 1985 اجرايي شد ، هيچ يک از دادگاههاي اين کشور براي ابطال راي داوري صالح نيستند ، مگر اينکه يکي از طرفين تبعيت بلژيک را داشته يا در اين کشور سکونت داشته باشد يا شرکتي باشد که مطابق قانون بلژيک تاسيس يا مقر آن در اين کشور باشد .
همانگونه که ملاحظه مي شود ، هيچ يک از کشورهاي داراي سيستم حقوقي مترقي توافقنامه هاي داوري که متضمن داوري فرامليست را بي اعتبار نمي دانند بلکه با احترام به اراده ي طرفين چنين موافقتنامه ها و آرائي که متعاقب آن صادر مي گردد را معتبر دانسته و آنرا ابطال نمي نمايند و گرايشهاي متعصبانه ي حاکميتي رنگ باخته و تعديل شده . قوه مقننه فرانسه صراحتا ارجاع به اين نوع داوري را تجويز نموده و ديوان عالي اتريش نيز اين نوع داوري را

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژه های قانون حاکم، سازمان ملل، سازمان ملل متحد، حل و فصل اختلافات Next Entries پایان نامه با کلید واژه های قانون حاکم، قواعد آمره، دادگاه صالح