پایان نامه با کلید واژه های قانون حاکم، قواعد آمره

دانلود پایان نامه ارشد

دادگاه رسيدگي کننده به اعتبار قرارداد داوري از بين قواعد حل تعارض قوانين کشورهاي مختلف مرتبط با دعوا انتخاب گردد .
به هر حال اين انتخاب موجب مي گردد که طرفين داوري با اراده ي آزاد بدوا با انتخاب قانون دلخواه از دشواريهاي متعدد ناشي از اجراي قانون محل داوري ( ناهماهنگي قانوني که غالبا ناشي از اتفاق است ) دوري گزينند.
در حقوق انگلستان نيز اعتقاد بر اين است که اگر انتخاب صريحي نسبت به قانون حاکم بر قرارداد بعنوان يک کل يا قانون حاکم بر قرارداد داوري بطور خاص وجود نداشته باشد ، اماره ي بسيار قوي وجود دارد که قانون مناسب قرارداد ( از جمله شرط داوري ) قانون کشوريست که داوري در آنجا برگزار مي شود ؛ البته اين اماره در عين محکم بودن مي تواند رد شود زيرا در يکي از دعاوي مطروحه در اين کشور مجلس اعيان تاکيد کرد که شرط داوري در يک کشور خاص تنها يکي از قرائني است که در تعيين قانون مناسب قرارداد داوري مورد ملاحظه قرار مي گيرد .

بند دوم : حقوق حاکم بر ماهيت دعوي(قانون ماهوي حاکم يا قانون موجد حق)
قوانينى که شرايط ايجاد و زوال و انتقال حق فردى را معين مى‌کند، به تناسب موضوع خود، ماهوى يا موجد حق ناميده مى‌شود.
در ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي ايران ، انتخاب قواعد حقوقي حاکم بر ماهيت دعوي به طرفين واگذار شده است ؛ اين قواعد مي تواند قواعد تنظيم شده توسط ايشان يا قانون ملي کشوري خاص باشد . در صورت سکوت آنان ، داور بر اساس قانوني به ماهيت دعوي رسيدگي مي کند که بموجب قواعد حل تعارض قوانيني که مناسب تشخيص مي دهد.
در کنوانسيون 1961 ژنو ، در انتخاب قانون ماهوي حاکم بر داوري آزادي اراده بعنوان يک اصل پذيرفته شده است و در صورت عدم توافق طرفين اين اختيار به داوران داده شده تا قانوني را که قوانين مناسب تعيين مي کند تعيين نمايد ( انتخاب قانون انسب ) اين يعني ارجاع به قانون يک کشور و پذيرش قانوني که قواعد حل تعارض آن ارائه مي دهد ( ماده ي 7 ) که بنظر موضع کنوانسيون ژنو سرنوشت داوري را دچار ابهام مي سازد .
ماده ي 17 از قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي نيز در بند 1 ، انتخاب قواعد حقوقي حاکم بر ماهيت دعوي را در وهله ي نخست به عهده ي طرفين نهاده و فقدان چنين توافقي مرجع داوري خود قواعد حقوقي که مناسب مي بيند را انتخاب مي کند و همواره عرف تجاري بين طرفين را مراعات مي نمايد.
در فرانسه بموجب ماده ي 1497 ق . آ . د . م اين کشور داور بايد در رسيدگي به اختلاف طبق قانوني که توسط طرفين تعيين مي شود راي صادر نمايد و چنانچه توافقي نباشد داور قواعد قانوني را که مناسب تشخيص مي دهد اعمال خواهد کرد.
هر چند مضمون کنوانسيونها و جهت گيري کارکرد داوري حاکي از جنبش و حرکت انکار ناپذير به سوي استقلال و آزادي اراده است ، معهذا هنوز براي رهايي کامل از سلطه ي دولتها راه درازي در پيش است . هنوز هستند کشورهايي که کنوانسيونها را نپذيرفته اند که البته عده ي آنها هم کم نيست و هنوز هم تمايل دولتها براي مداخله در جريان داوري وجود دارد و همين سنتهاي دادگاهي ملي مانعي در راه رهايي از سلطه ي دولتي محسوب مي شود .

بند سوم : حقوق حاکم بر آئين داوري(قانون شکلي)
به قواعدى که ناظر به‌صورت خارجى اعمال حقوقى و تشريفات اسناد و دادرسى و اثبات دعوى است، قوانين شکلى مى‌گويند.
با توجه به اينکه اراده ي طرفين در داوري نقش به سزايي داشته و اين اراده داوري را بنيان نهاده ، نظر به خصوصي بودن داوري و دور بودن آن از سلطه ي دولتها طرفين خود مي توانند قواعد و آئين رسيدگي به دعوا و حل و فصل آنرا وضع نمايند و داوران نيز مکلف به رعايت آن مقررات خواهند بود.
جنجالي ترين و البته موثرترين بحثي که در زمينه ي انتخاب قانون حاکم وجود دارد و به تابعيت راي داور نيز بيشترين ارتباط را پيدا مي کند ، مقررات شکلي حاکم بر داوريست ؛ حاکميت اراده نظاميست که همچون قواعد ماهوي و مقررات حاکم بر توافقنامه ي داوري، در مورد آئين شکلي حاکم بر داوري پذيرفته شده است ؛ بر اساس بند دال ماده ي 5 کنوانسيون نيويورک تشکيل ديوان داوري يا آئين داوري بايد مطابق توافق طرفين صورت پذيرد و در صورت فقدان چنين توافقي ، داوري مي بايست مطابق قانون محل داوري انجام شود والا محکوم عليه راي داوري مي تواند متعرض شناسايي و اجراي راي گردد ؛ بموجب بند اول از ماده ي 4 کنوانسيون ژنو طرفين مي توانند اختلافات خود را به يک سازمان داوري ارجاع دهند که در اين مورد قواعد و آئين داوري نهاد مزبور بر داوري حکومت خواهد کرد در صورت عدم تعيين قانون شکلي حاکم توسط طرفين ، داوران مجازند آنرا انتخاب نمايند ؛ بر اساس مقررات کنوانسيون اخير الذکر ، طرفين مي توانند شرط کنند که اختلاف آنها به يک نهاد دائمي داوري ارجاع گردد که دراينصورت داوري مطابق مقررات نهاد تعيين شده جريان مي يابد . در اينصورت مقررات آئين داوري آن نهاد بعنوان يک قانون بين المللي که طرفين بدان گردن نهاده اند جلوه مي کند؛
ماده 1460 قانون آئين دادرسي فرانسه آزدي طرفين در برگزيدن آئين داوري را برسميت شناخته و در نبود چنين توافقي ، اين قواعد توسط داوران تعيين خواهد شد ؛ قانون آ . د . م هلند نيز در ماده ي 1036 همين موضع را اتخاذ نموده است .

گفتار سوم : وصف داخلي يا خارجي بودن راي
داخلي و يا خارجي تلقي نمودن راي داوري از نظر حقوقي و عملي منشا آثاري بسيار مهم و تعيين کننده است ؛
بند اول : فايده ي تشخيص داخلي يا خارجي بودن راي
داخلي يا خارجي بودن راي آثار و فوائد عملي در پي دارد که مهمترين آنها عبارتند از :
الف – صلاحيت انحصاري محاکم مقر براي حمايت و اعمال نظارت قضايي اوليه بر داوري
راي داوري نيروي الزام آور و اعتبار خود را از نظم حقوقي ملي کشور مبدا بدست آورده و صلاحيت جهت اعمال نظارت قضايي و حمايت از پروسه ي داوري در داوريهاي داخلي ، خارجي و بين المللي را براي هر کشوري نمي توان قائل شد و اين اختيار دخالت و نظارت تنها مختص کشور مبدا است که نزديکترين بستگي را با راي داشته و مي توان راي را بدان منسوب دانست و بخاطر همين تعلق و وابستگي ، تنها کشوري که راي تابعيت آنرا دارد ، حق اعمال نظارت قضايي و حمايت از جريان داوري و بازبيني آنرا دارد .
صلاحيت انحصاري دادگاه هاي كشور مبدأ براي حمايت قضايي از جريان داوري و اعمال نظارت قضايي بر رأي داوري و رسيدگي به دعاوي اعتراض به آراي داوري و ابطال آن ها يك قاعده مسلم ، پذيرفته شده و تثبيت شده در داوري هاي تجاري بين المللي است.41
لذا هر کشوري که راي را مخالف نظم عمومي يا مقررات آمره ي خود ديد نمي تواند به ابطال راي نظر دهد . به همين دليل است که دادگاهها حق نظارت و رسيدگي به ادعاي ابطال آراء داوري اي را دارند که بموجب قوانين راجع به تبعيت کشورشان داخلي باشد و الا اگر راي داوري متبوع ايشان نباشد و خارجي تلقي گردد ، به هيچ وجه صلاحيت رسيدگي به دعاوي ابطال و بطلان آراء را نداشته و بايد از رسيدگي امتناع ورزند .
صلاحيت دادگاه هاي كشور مبدأ كه در آن ها رأي داوري ، حتي بين المللي ، داخلي تلقي مي شود براي اعمال نظارت قضايي بر رأي داوري و رسيدگي به اعتراضات به آراي داوري به صلاحيت قضايي اوليه صلاحيت قضايي اوليه خارجي به شمار مي رود ، صرفاً واجد صلاحيت قضايي ثانويه شناخته مي شود.42
در بحث از آراء داوري در سطح جهاني ، با دو دسته از کشورها مواجه هستيم ؛ کشورهاي واجد صلاحيت قضايي اوليه و کشورهاي داراي صلاحيت ثانويه ؛ مقصود از کشور واجد صلاحيت اوليه همان کشور مبدا است که صلاحيت نظارت قضايي اوليه بر پروسه ي داوري از ابتدا تا انتها را داراست و حتي مرجع صالح جهت رسيدگي به دعواي بطلان و بي اعتباري داوري به حساب ميآيد . در کنار اين کشور، کشورهاي واجد صلاحيت ثانويه هم هستند و مقصود از اين کشور ، کشورهايي است که راي براي شناسايي و اجرا به دادگاههاي آن ارائه و بدان استناد مي شود . دراين کشورها دادگاهها بصورت محدود به بررسي اين نکته مي پردازند که آيا راي مورد استناد در کشورشان قابليت اجرا دارد يا خير ؛ در صورت مثبت بودن آنرا شناسايي و در غير اينصورت از شناسايي و اجراي آن خود داري مي نمايند ؛ مثلا ، در صورتيکه دادگاههاي کشورهاي فاقد صلاحيت اوليه که مبدا راي محسوب نمي شوند و راي متبوع آنه به شمار نمي آيد ، حکم به ابطال داوري خارجي يا بين المللي بدهند ، کسي که حکم ابطال در اين مراجع غير صالح در کشورهاي غير مبدا را تحصيل نموده نمي تواند در ساير کشورها به اين حکم استناد نمايد و انتظار داشته باشد از اجراي آن در ساير کشورها نيز به استناد اين ابطال جلوگيري شود . از مواد 5 و 6 کنوانسيون نيويورک چنين استنباط مي شود ، طرفي که حکم ابطال از دادگاههاي غير مبدا دريافت کرده نمي تواند بعنوان دفاع در قبال اجراي راي در ديگر کشورها بدان متمسک شود و چنين تصميم قضايي که از يک مرجع صالح صادر نشده ، وجاهت بين المللي نداشته و فاقد اعتبار است . کشورهاي مبدا زماني که راجع به ابطال آراء داوري تصميم گيري مي کنند ، مقررات داخلي خويش را اعمال مي نمايند ؛ درحاليکه کشورهاي داراي صلاحيت قضايي ثانويه اگر از کشورهايي باشد که به کنوانسيون نيويورک پيوسته در تصميم گيري راجع به اجراي آراء داوري محدود به مقررات کنوانسيون و الا ( اگر به آن نپيوسته باشند ) وفق مقررات داخلي خود عمل مي نمايند .
صلاحيت انحصاري اوليه دادگاه هاي كشور مبدأ رأي داوري در مهم ترين اسناد بين المللي مربوط تأييد شده است . اين يك قاعده پذيرفته شده تقسيم صلاحيت در ميان كشورهاي مختلف مرتبط با رأي داوري است كه مهم ترين كنوانسيو ن هاي بين المللي درخصوص شناسايي و اجراي آراي داوري را تحت تأثير خود قرار داده است . مقررات ماده 5 و 6 كنوانسيون نيويورك به عنوان مهم ترين سند بين المللي درخصوص داوري بين المللي، مؤيد اصل صلاحيت انحصاري دادگاه هاي كشور مبدأ جهت اعمال نظارت قضايي اوليه بر رأي داوري و تصميم گيري درخصوص اعتراض به آراي داوري و ابطال آن ها است. 43در واقع ، كنوانسيون نيويورك نيز تقسيم بندي صلاحيت ها به صلاحيت قضايي اوليه و ثانويه را مورد تأييد قرار مي دهد . مطابق با كنوانسيون نيويورك ، دادگاه هايي كه در آن ها يا به موجب قانون آن ها ، رأي داوري صادر شده ، براي رسيدگي به دعوي ابطال رأي داوري واجد صلاحيت انحصاري هستند و دادگاه هاي ساير كشورها صرفاً مي توانند در صورت وجود شرايط مندرج در ماده 5، از ا جراي رأي امتناع ورزند .

ب – اولويت و ارجحيت حکومت مقررات آمره و الزام آور کشور مبدا و ممانعت از اعمال قوانين منتخب معارض
تابعيت راي داور اقتضا دارد که قواعد آمره و الزام آور کشور مبدا در تمام ابعاد و شقوق داوري مراعات و مورد احترام قرار گيرد ؛ خواه مقررات ماهوي باشد و با قواعد موجد حق يا نظم عمومي کشور مقر ارتباط پيدا کند ، خواه مقررات جنبه ي شکلي داشته باشد و مربوط به ترکيب و نحوه ي تشکيل ديوان ، نحوه ي صدور راي و تصميم گيري و بطور کلي اصول حاکم بر داوري باشد .
به عقيده ي مان ” هر داوري ، يك داوري ملي است، يعني تحت شمول يك سيستم ملي حقوقي است . هر داوري لزوماً تحت شمول قانون يك كشور است . هيچ شخص خصوصي واجد اين حق يا قدرت نيست كه در هيچ سطح ديگري بجز يك قانون ملي عمل كند “.44
نکته اي که بايد بدان دقت داشت اينست که هميشه چنين نيست که بين قانون منتخب و مبدا در هر حال تعارض ايجاد خواهد شد بلکه اين تعارض بيشتر در مواردي صادق است که ، کشور مبدا مقر داوري باشد ؛ والا اگر کشور مقر ، داوري بر اساس قانون کشور بيگانه در خاکش را تجويز نموده باشد ، دراينصورت ، کشور مبدا منحصرا کشوري خواهد بود که طرفين قانون آنرا بر داوري حاکم نموده اند و راي تابعيت کشور مزبور را خواهد يافت در نتيجه ايجاد تعارض سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود .
در واقع در اينجا ، منظور از قانون مبدأ و متبوع ، صرفاً قانون مقر داوري است ، چرا كه اصل بحث حاضر مربوط به

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژه های قانون حاکم، قانون نمونه، حل و فصل اختلافات، دادگاه صالح Next Entries پایان نامه با کلید واژه های قواعد آمره، قانون حاکم، حل و فصل اختلافات، حق الزحمه