ماد?، دادگاه صالحه، ولي شخص ممتنع در تعيين كارشناس قرار گرفته است. علاوه بر مورد فوق‌الذكر كه مربوط به مرحله تعيين قيمت و ولايت دادگاه در تعيين كارشناس جهت ارزيابي بهاي حقوق مالكانه است، طبق ماد? 8 ل.ق.ن.خ، ولايتي در خصوص امتناع و استنكاف از انجام معامله نيز پيش‌بيني شده است. توضيح اين كه چنانچه پس از تعيين قيمت به روش فوق‌الذكر، صاحب حقوق مالكانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرايي نشود، دادستان يا نماينده وي به عنوان ولي شخص ممتنع، نسبت به انجام معامله و انتقال حقوق مالكانه به دستگاه اجرايي اقدام خواهد نمود. در ماد? 8 قانون مزبور آمده كه: “… چنانچه مالک ظرف يک ماه از تاريخ اعلام دستگاه اجرايي به يکي از انحاء مقرر در تبصره 2 ماد? 4 براي انجام معامله مراجعه نكند يا از انجام معامله به نحوي استنكاف نمايد، مراتب براي بار دوم اعلام و پس از انقضاء 15 روز مهلت مجدد، ارزش تقويمي ملك كه طبق نظر هيأت كارشناسي مندرج در ماد? 4 يا تبصر? 2 آن تعيين شده است، به ميزان و مساحت مورد تملك، به صندوق ثبت محل توديع و دادستان يا نماينده وي سند انتقال را امضاء و ظرف يك ماه نسبت به تخليه و خلع يد اقدام خواهد نمود”. مباني مؤيد نفي ضرردر فقه اسلامي، قواعدي وجود دارد كه دلالت بر نفي ضرر و پيشگيري از ورود ضرر دارد. به تعبير ديگر، لسان مشترك اين قواعد اين است كه در صورت وجود بيم ورود ضرر، بايد از ورود و حدوث آن جلوگيري نمود و حتي در برخي موارد، پيشگيري از ورود ضرر، واجب شمرده شده است. قواعدي همچون “قاعده لاضرر”، “قاعده لاحرج” و “قاعده اضطرار و ضرورت” و شايد “قاعده اتلاف و تسبيب”، از جمله اين قواعد نافي ضرر هستند. از آنجايي كه مقررات ما، بعضاً مبتني بر اين قواعد مي‌باشد، شايسته است از اين قواعد به عنوان مباني قانوني بحث شود. که مهمترين آنها قاعده لاضرر مي که در فصل اول در مورد آن بحث کرديم.
پس مقنن در وضع مقررات، به ويژه مقررات مربوط به بحث ما يعني قوانين مربوط به رفع تعارض بين حقوق مالكانه و حقوق عمومي، مي‌تواند از اين قاعده الهام بگيرد و در صورت احتمال ورود ضرر به حقوق عمومي، با محدود كردن حقوق مالكانه به نفع حقوق عمومي، ضرر را نفي نمايد. چنين برخوردي، يعني برخورد قاعده تسليط و قاعده لاضرر، نه به عنوان تعارض، بلكه به عنوان تزاحم، از آن ياد شده است. قاعده لاضرر متوجه عمومات قوانين ديگر شده و عموم آنها را در موردي كه مستلزم ضرر باشد محدود ميكند.
1- نقش اين قاعده در حقوق ايران: قانونگذار چه در وضع مقررات عمومي و چه در وضع مقررات خاص مربوط به رفع تعارض حقوق مالكانه با حقوق عمومي، از اين قاعده تأثير پذيرفته است و در مواردي به استناد همين قاعده، در مقام دفع و نفي ضرر برآمده است. به همين جهت ما نيز در اين جا ابتدا با تأثير و نقش اين قاعده در مقررات عمومي و سپس در مقررات خاص راجع به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري، آشنا مي‌شويم.
2- نقش اين قاعده در مقررات عمومي: مقنن در وضع برخي از مقررات عمومي كشور، تحت تأثير اين قاعده فقهي قرار گرفته و در مقام بيان حكم و قانون، قانوني وضع نموده كه به موجب آن، ورود ضرر نفي گرديده است. به تعبير ديگر اين كه، قانونگذار در پاره‌اي از موارد، با عنايت به اين قاعده و براي جلوگيري از ورود ضرر، برخي حقوق مالکانه را محدود يا آن كه از تحميل تكليف خاصي بر فرد در شرايط ويژه‌اي خودداري نموده است. ماد? 132 ق.م بهترين جلوه‌گاه اين قاعده و بهترين دليل بر اثبات ادعاي ماست. در ماد? فوق‌الذكر، قانونگذار ما، صاحب حقوق مالكانه را از اعمال حق خود در مواردي كه متعارف نبوده و حاجتي از او برآورده نمي‌كند ولي باعث ضرر به ديگري مي‌شود، منع نموده است و بدين‌وسيله، از ورود ضرر به ديگري جلوگيري نموده است. در واقع اين ماد?، بيانگر تئوري ميزان و حدود تصرفات در حقوق مالكانه است و مفاد ماد? 30 ق.م. را تبيين و تكميل ميكند. شايان ذكر است كه از اين ماده در كتب حقوقي، معمولاً در مقام بيان مثالي براي تزاحم قاعده تسليط و قاعده لاضرر سخن گفته مي‌شود. در اين جا، ما در مقام شرح و توضيح ماد? فوق‌الذكر و بيان شقوق حاصله از آن نيستيم، فقط خواستيم بگوييم كه از جمله مواردي كه قانونگذار، از اين قاعده الهام گرفته، در تعيين حدود تصرفات صاحب حقوق مالكانه بوده است و در حقيقت مقنن با الهام از تئوري نفي ضرر و لاضرر به وضع قانوني دست زده كه به موجب اين قانون، تصرفات مضر به ديگران توسط صاحب حقوق مالكانه كه متضمن نفع و فايده‌اي نيز براي صاحب حق نمي‌باشد، ممنوع و مردود است. در موارد ديگري نيز در همين قانون مدني، با توجه به قاعده لاضرر، وضع حكم شده است. مثلاً در ماد? 114، اجبار شريك براي تعمير ديوار مشترك در صورتي كه دفع ضرر به طريق ديگري ممكن نباشد، مجاز شناخته شده است. يا آن كه در مواد 591 و 592 قانون مدني، تقسيم مال مشترك را در صورتي كه متضمن ضرر شريك باشد، بدون رضاي شريك متضرر ممنوع كرده است . در اصل چهلم ق.ا نيز آمده است كه: “هيچ كس نمي‌تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد”.
3- نقش اين قاعده در مقررات قانون گذاري : در ابتداء شايسته است به اين مطلب، مجدداً اشاره كنيم كه قاعده لاضرر، به نوعي نقش اصلي براي قواعدي همچون قاعده ضرورت و اضطرار و حتي قاعده ولايت بر ممتنع را بازي ميكند و لذا با اين فرض، مثلاً در مواردي كه در مقررات خاص مربوطه، قانونگذار ولايتي بر شخص ممتنع پيش‌بيني نموده است، اين مسأله به نوعي ناشي از قاعده لاضرر نيز بوده و مؤيد تأثير اين قاعده در اين قوانين مي‌باشد. معهذا مواردي را نيز مي‌توان يافت كه قانونگذار بيشتر با توجه به اين قاعده، نسبت به وضع حكمي براي نفي ضرر از عموم با ديدگاه برتري دادن حقوق عمومي نسبت به حقوق مالكانه اقدام نموده است. به طور مثال در خصوص نقش قاعده لاضرر در قوانين مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي، مي‌توانيم به قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح‌هاي دولتي و شهرداري‌ها اشاره كنيم. در اين قانون، صاحب حقوق مالكانه به نوعي از دخالت در حقوق خود براي مدت مشخصي ممنوع شده است و پس از گذشت مدت تعيين شده، مي‌تواند به اعمال حقوق مالكانه بپردازد. ممنوعيت پيش‌بيني شده، با توجه به قاعده لاضرر و نفي ضرر به اين دستگاه‌ها و در واقع نفي ضرر به عموم مي‌باشد. در تبصره 1 قانون مزبور آمده است که “در صورتي که اجراي طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندي مصوب، به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکين املاک واقع در طرح از کليه حقوق مالکانه مانند احداث بنا يا تجديد بنا يا افزايش بنا و تعمير و فروش و اجاره و رهن و غيره برخوردارند و در صورتي که کمتر از 5 سال باشد مالک هنگام اخذ پروانه تعهد مي‌نمايد هرگاه زمان اجراي طرح قبل از 5 سال شروع شود، حق مطالبه هزينه احداث و تجديد بنا را ندارند”. قسمت اخير اين تبصره، با تصريح به اين که صاحب حقوق مالکانه، حق دريافت بهاي ابنيه احداثي در مايملک خود در زمان اجراي طرح را نخواهد داشت به نوعي ممنوعيت و محدوديت در اعمال اين حقوق مالکانه را، پيش بيني نموده است. تبصره مزبور به نوعي، جلوه‌اي از ماد? 132 ق.م است که در صدد برآمده، قاعده تسليط و قاعده لاضرر را با يکديگر آشتي دهد36، با اين فرق که ماد? 132 ق.م، ضرر به همسايه بيشتر مورد نظر است و دراين تبصره، ضرر به عموم ملاک عمل مي‌باشد.
گفتار دوم: مباني حقوقي
نظرياتي وجود دارند که مي‌توان جايگاه اين نظريات را، بيشتر نظام‌هاي حقوقي غرب دانست، هر چند که ممکن است درفقه اسلامي نيز به آن اشاراتي شده باشد، مقصود از اين نظريات، توجيه حاکميت عمومي و حاکميت اراده عمومي بر اراده فردي اشخاص است. بر طبق اين نظريات، حاکميت يا بصورت انحصاري در اختيار شخص خاصي است و هم اوست که مي‌تواند در خصوص حقوق اشخاص تعيين تکليف نمايد. با اين که، صرف نظر از انحصاري بودن حاکميت يا نبودن آن، اجتماع و جامعه در مقابل فرد اصالت دارد و در موارد تعارض بين حقوق اجتماع و فرد، اين حقوق اجتماعي است که بايد رعايت شود. در اين گفتار، مباني مؤيد حاکميت مطلق و مباني مؤيد اصالت اجتماع را به ترتيب بررسي مي‌کنيم.
مبحث دوم : نظريه هاي در خصوص مباني تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه
بند اول: مباني مؤيد حاکميت مطلق برطبق نظر گروهي از انديشمندان که عمدتاً نيز متعلق به مغرب زمين مي‌باشند، بايد شخص يا اشخاصي باشند که بر مردم حاکميت مطلق و کامل داشته باشند تا از اين راه، حقوق مردم حفظ گردد.يکي از اين نظريات، نظريه حاکميت ماورايي- الهي37 است که ذيلاً بدان مي‌پردازيم: ابتداء از خود نظريه و سپس از نقش آن در حقوق ايران سخن مي‌گوييم:
نظريه حاکميت ماورايي الهي: ابتدا مستندات اين نظريه و سپس مفهوم آن را بررسي مي‌کنيم:
1- مستندات اين نظريه: متعاقب رها شدن پادشاهان اروپا از قيد و بند کليسا از يک سو و امپراطور از سويي ديگر، نظريه حاکميت مطلق به وسيله حقوقدانان فرانسه قوام گرفت. سياست پادشاهان فرانسه، پيگيري سه هدف به صورت توأمان بود. طرد ادعاهاي امپراطوري مقدس روم- ژرمني و تثبيت استقلال خود در برابر پاپ و سرانجام رفع موانعي که هنوز اربابان فئودال در برابر قدرت مستقيم شاه به وجود مي‌آورند. براي تحقق اهداف سه گانه بالا، مي‌بايستي شرايط لازم اقتدار براي سلطان، از رهگذر توجيه و تبين فلسفي و حقوقي فراهم مي‌آمد و آن اقتدار برتر در داخل قلمرو سلطنت و اقتدار برابر، در مقابل قدرت‌هاي خارجي بود. لويي پانزدهم، پادشاه فرانسه، درسال 1770 م در بيانيه‌اي چنين اعلام مي‌کرد: “اقتداري که پادشاهان دارند، به نمايندگي از سوي مشيت باري تعالي است. سرچشمه قدرت، خداست نه مردم. پس پادشاهان، تنها در برابر خداوند مسئول قدرتي هستند که به آنها اعطا کرده است”. لويي چهاردهم نيز پيش از او، ضمن عبارتي که به اسناد داده شده، مي‌گفت: “دولت يعني من نظريه حاکميت مطلق، از لحاظ حقوقي، در قرن نوزدهم شکوفا شد و نتايج مهمي به بار آورد. در اين عصر، با الهام از انديشه‌هاي واتل وزير تأثير فلاسفه و حقوقدانان آلماني نظير هگل ، ون ساويني ، ون ايهرينگ ، دکترين حاکميت مطلق، در مسير اثبات خصلت مطلق گرايانه و نامحدود حاکميت دولت – کشور به پيش رفت؛ ليکن با اين تفاوت که ديگر حاکميت، به شهريار و سلطان منحصر و مخصوص نبود. مفهوم فراگير و گسترده دولت – کشور، جانشين مفهوم رييس مملکت گرديد.
2- مفهوم اين نظريه :اين نظريه به دنبال ريشه‌يابي حاکميت در ماوراء طبيعت و منسوب ساختن آن به حاکميت الهي يا حرکت روح جهاني است. بر اين پايه، حاکميت نه از آن مردم است و نه از آن شخص يا گروه اجتماعي که برديگران سلطه يافته است. قدرت، ريشه ماورايي دارد و کم و بيش، نوعي جبرطبيعي در آن ديده مي‌شود که محدود کننده نيز هست . در نظريه‌هاي الهي حکومت، چون سرانجام بايد به تنظيم رابطه دولت و مردم منتهي شود. نمي‌توان حاکميت را در آسمان رها کرد. بايد اين نيروي الهي به زمين رسد و در جهان خاکي به کار افتد. پس ناچار مقامي لازم است که به عنوان خليفه يا امين، چنين سلطه‌اي را با خود داشته باشد. اين مقام هر که باشد، در فرمانروايي اصيل نيست و منبع قدرت را در خود ندارد. امانتداري است که در عين حکمراني، فرمانبر است و نمي‌تواند از هدف و مصلحتي که منشاء قدرت تعيين کننده است، منحرف شود و اقتدارش تا زماني مشروع است که در همان مسير گام بردارد و از امانت سوء استفاده نکند.
روي سخن در اين جا با روش اول در واگذاري قدرت و حاکميت الهي است. معهذا همان‌گونه که قبلاً اشاره شد، اين موضوع در حال حاضر تعديل شده و در صورت وجود چنين گرايشي، حاکميت الهي به جاي انتقال به شخص، به دولت واگذار مي‌شود. در وضع قوانين، اين نظريه مي‌تواند درنوع قانوني که تصويب مي‌شود تأثير بگذارد و چنانچه قرار باشد که قانوني، تکليف حقوق مالکانه را روشن سازد، قانونگذار تحت تأثير اين تفکر، ممکن است قوانيني وضع کند که طبق اين قوانين، قدرت دولت و ساير دستگاه‌هاي اعمال کننده قدرت، بر اراده‌هاي اشخاص و اموال
