پایان نامه با کلید واژه های سند رسمی، استصناع، شورای نگهبان، تملیک تدریجی

دانلود پایان نامه ارشد

اختیارخود وضع نمی کند بلکه انواع پیشامدها دروضع قانون اثردارند»
افلاطون257

مبحث چهارم : تأثیر تملیک تدریجی در قانون ایران
باتوجه به آنچه که تاکنون بیان شد ؛ متوجه این مهم شدیم که اثر تملیک تدریجی برای نخستین بار بصورت قانونی درقانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 ظاهر شده است ؛ لذا به همی علت و در ادامه به بررسی قرارداد پیش فروش ساختمان بعنوان یکی ازمصادیق رایج توافق طرفین درخصوص زمان انتقال مالکیت خواهیم پرداخت.

گفتار نخست : مفهوم لغوی وحقوقی پیش فروش
بنظر میرسد برای شناخت معنای کلمه پیش فروش باید معنای آنرا درلغت بررسی نمود و بامراجعه به فرهنگ ها و کتب لغت مشخص میشود که کلمه «پیش فروش» ترکیبی است از دو کلمه «پیش» به معنای قبل ، سابق و گذشته و«فروش» که اسم مصدر ازفعل فروختن است258وپیش فروش درلغت فارسی به معنای فروختن چیزی پیش ازآماده شدن آن259 ونیزفروش کالاهایی که هنوزحاضروموجودنیست وخریدارپولی میدهد که بعد ؛ آنرا تحویل بگیردآمده است260.
لذا بایدگفت «پیش فروش» درحقیقت اسمی است که از دیدگاه فروشنده برمعامله ای که انجام میدهد اطلاق می شود اما ازدیدگاه خریدار معامله ؛ «پیش خرید» است.
درباره واژه آپارتمان نیز باید گفت ، آپارتمان یا واحد آپارتمانی ؛ نیزیک واژه فرانسوی است ودر زبان فرانسه به هریک ازسکونت گاه ها وخانه هایی گفته میشود که دریک مجموعه مسکونی قرارمی گیرند ودرزبان فارسی درتعریف آن اینگونه گفته اند: «قسمتی ازعمارت ، مرکب ازچنداتاق و ضمایم آنها و بعبارت دیگر، ساختمانی شامل چند واحد مجزا برای سکونت یاکارهای اداری یا تجاری261» ودرحقیقت آپارتمان عمارتی است که مربوط به یک عمارت بزرگ اما ازآن جدا و دارای چنداتاق است262.
بانگاهی به ماده 2 قانون تملک آپارتمانها وماده 12 آیین نامه اجرایی آن میتوان درتعریف آپارتمان گفت: «آپارتمان جزئی ازعمارتی است که به یک عمارت بزرگ پیوسته و دارای امکانات رفاهی و سندرسمی غالباً مجزا ومستقل است که بیانگرمالکیت شخصی مالک نسبت به قسمتهای اختصاصی و مشاعی ازکل ساختمان میباشد.»

گفتار دوم : مفهوم قراردادپیش فروش درقانون پیش فروش ساختمان
پیش ازاشاره به مفهوم قراردادپیش فروش درقانون پیش فروش ساختمان ؛ باید به این مهم اشاره نمودکه هرقانونی که وضع می شود درحقیقت ناشی ازیک نیاز اجتماعی است وهرقانون به این علت وضع میشود که مشکلی را حل وفصل نموده یاازبروز مشکل ممانعت بعمل آورد ولذا قانونگذار همواره باید به این مهم توجه داشته باشدکه آنچه انشاء می کند حاصل کدام ضرورت است.
افلاطون درباره ضرورت مسبوق بودن وضع قانون اینگونه گفته است که «هیچ کس هیچ قانونی رابه میل و اختیارخودوضع نمی کند ؛ بلکه انواع پیشامدها دروضع قانون اثردارند واگر نیک بنگریم خواهیم دید که واضعان قانون ، آن پیشامدها هستند ؛ گاه جنگی خانمان سوزحکومتها رابرمی اندازد وقوانین رادگرگون می کندوگاه نیز فقرواحتیاج سبب تغییرآنها می شود.263»
قانون پیش فروش ساختمان نیزاز قاعده فوق مستثنی نیست و ناشی ازیک نیاز اجتماعی است ؛ چراکه گسترش روزافزون تخلفات وجرائم درحوزه پیش فروش ساختمان ، توجه به ضرورت جلوگیری ازتضییع حقوق پیش خریداران واحدهای مسکونی ، کاهش برخی جرائم ازجمله کلاهبرداری ، اجرای بند2 اصل 158 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران264 وهمچنین بمنظور وضع مقررات پیشگیرانه دراین زمینه ؛ وزارت مسکن اقدام به تهیه و تقدیم لایحه پیش فروش ساختمان به مجلس نمود که لایحه مزبور پس از کش و قوس های فراوان ، چنانکه درادامه خواهیم آورد نهایتاً درجلسه علنی مورخ 12/10/1389 مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید.
مطابق قانون پیش فروش ساختمان ؛ قرارداد پیش فروش ، قراردادی است که بین پیش فروشنده و پیش خریدارمنعقد می شود و مالکیت ساختمان ازابتدا یادرحین احداث و یاپس ازاتمام عملیات ساختمانی به مالکیت پیش خریداردرخواهدآمد.
طبق قانون یادشده ؛ غیرازمالکان زمین ، سرمایه گذارانی که درازاء سرمایه گذاری ازطریق احداث بنا برروی زمین متعلق به دیگری واحدهای ساختمانی مشخصی ازبنای احداثی برروی آن زمین ؛ ضمن عقد وبموجب سند رسمی به آنان اختصاص می یابد و همچنین مستأجرین اراضی اعم از ملکی ، دولتی وموقوفه که بموجب سندرسمی حق احداث بنابرروی عین مستأجره را دارند حق احداث بنا برروی عین مستأجره رادارند ؛ حق احداث بنا وپیش فروش ساختمان را دارند.
قانون پیش فروش ساختمان مصوب 12/10/1389 قانونی شکلی و مشتمل بر25 ماده می باشدکه به جزماده 1 که به تعریف قرارداد پرداخته است ؛ 14 ماده دیگر این قانون مربوط به مباحث شکلی265 (2،3،4،5،10،11،12،13،15،19،20،21،22،25) 8 ماده دیگر آن درارتباط با مباحث ماهیتی266 (6،7،8،9،14،16،17،18)و2 ماده باقیمانده(23،24)کیفری می باشد که البته باید درنظرداشت شکلی بودن این قانون صرفنظرازاینکه تعدادموادمرتبط با مباحث شکلی ازنظرکمیت بیشترازموادمرتبط بامباحث ماهیتی است با دقت و مطالعه مواد نیزقابل اثبات است.
ماده 2 قانون پیش فروش ساختمان به ضرورت تصریح یکسری مشخصات در قرارداد پیش فروش همچون پلاک ومشخصات ثبتی ونشانی وقوع ملک ، اسم ومشخصات طرفین قرارداد(اعم ازحقیقی یا حقوقی)زمان تحویل واحدساختمانی ، معرفی داوران و … اشاره داشته است.
ماده 3 نیزبه ضرورت تنظیم قراردادپیش فروش ازطریق تنظیم سندرسمی نزد دفاتراسنادرسمی اشاره کرده است که این الزام درحقیقت یکی ازمزایا ونوآوری های مهم این قانون است که باعث می شود طرفین از ویژگی لازم الاجرابودن اسنادرسمی وامکان صدوراجرائیه بهره مندشوند.
درماده 4 به ضرورت ارائه مدارکی نظیرپروانه ساخت کل ساختمان وشناسنامه فنی مستقل برای هرواحد ، تأئیدیه مهندس ناظرساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان و… جهت تنظیم قرارداد پیش فروش قابل اشاره میباشد. ماده 5 قانون نیز درتکمیل مواد 2 تا4 به نکات آیین دادرسی همچون پرداخت حق الثبت و پرداخت حق التحریراشاره نموده است.
ماده 10 قانون نیزدرمواردی جاری است که بانکها به پیش خریداران تسهیلات خرید می دهند و به تصریح این ماده ؛ وجه تسهیلات ازسوی پیش خریداران توسط بانک به حساب پیش فروشنده واریز می شود واین امررا میتوان تدبیری برای جلوگیری ازکلاهبرداری توسط پیش فروشنده تلقی نمود.
ماده 11 نیز درجهت حمایت از پیش خریداران و الزام پیش فروشندگان به تنظیم سند رسمی انتقال مقررداشته است که پرداخت حداقل ده درصد ازبها باید همزمان باتنظیم سندرسمی صورت گیرد و ماده 12 نیز مقررداشته که پیش خریدار می تواند پرداخت اقساط رامنوط به ارائه تأئیدیه مهندس ناظر مبنی برتحقق پیشرفت ازجانب پیش فروشنده نماید.
ماده 13 نیزبه اختیاردفترخانه تنظیم کننده سندرسمی به تنظیم سند رسمی انتقال به نام پیش خریدار و درصورت امتناع پیش فروشنده درمهلت 10 روزه اشاره دارد و ماده 15 هم بمنظور حمایت از پیش خریدارودرراستای حمایت قانون ازاقشار معمولاً ضعیف ترجامعه ؛ مقررداشته که عرصه واعیان ونیزاقساط پرداخت شده توسط پیش خریدار ؛ تاقبل از انتقال سند رسمی واحد پیش فروش شده به پیش خریدار قابل توقیف و تأمین به نفع پیش فروشنده یا طلبکار اونیست.
ماده 19 نیز به تکلیف طرفین به اعاده قرارداد پیش فروش به دفترخانه پس ازانتقال قطعی واحد پیش فروش شده و انجام کلیه تعهدات اشاره دارد فلذا همانطور که مشاهده شد قانون پیش فروش ساختمان ؛ قانونی غالباً شکلی است ومؤید این موضوع نیز نظر یکی ازفقهای شورای نگهبان پیرامون قانون یادشده است که درجلسه 6/6/1389 شورای نگهبان اینگونه گفته است : « مصوبه مجلس درباره پیش فروش ساختمان که هم اکنون درعرف جامعه رایج است ؛ درصدد نظم دهی به این معاملات و جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی سودجویان و کلاهبرداران است و براین اساس ؛ این مصوبه اساساً درصدد پرداختن به ماهیت این قرارداد نیست.267»
لذا میتوان اینگونه نتیجه گرفت که حتی ماده 1 قانون مذکور که به تعریف قرارداد پیش فروش پرداخته ؛ وارد مباحث ماهیتی نشده است و به دیگرسخن ماده 1 تنها به تعریف قرارداد پیش فروش پرداخته ودرمقام بیان ماهیت قرارداد نبوده است چراکه اساساً تعریف هرقرارداد ، لزوماً به معنای بیان ماهیت آن قرارداد نیست فلذا باید گفت قانونگذار ؛ قانونی ماهیتی که پایان بخش ابهامات مربوط به ماهیت این قراردادها باشد تصویب نکرده است.

گفتارسوم : سیرتاریخی قراردادپیش فروش ساختمان درفقه وحقوق موضوعه
همانطور که در طی مباحث پیش گفته و بصورت اجمالی بیان شد ؛ نظربه اینکه قرارداد پیش فروش ساختمان از جمله قراردادهای جدید بوده و درطی چندسال اخیرو باتوجه به شرایط اقتصادی واجتماعی و افزایش جمعیت و مشکلات مردم درامرتهیه مسکن وعدم قدرت خرید نقدی از سوی اقشار کم درآمد جامعه ؛ به شکل امروزی درآمده ودرحقیقت زاییده عرف و معاملات مردم است و لذا درگذشته به علت عدم وجود شهرنشینی وشرایط اقتصادی واجتماعی آن زمان موردبحث واقع نشده است وبامراجعه به آرای فقیهان و کتب فقهی نیز نمیتوان درمورد پیش فروش ساختمان مطلبی یافت چراکه درآن زمان بحث ازاین نوع قراردادها به شکل امروزی سالبه به انتفای موضوع بوده است268 اما بااین وجود میتوان ردپای این قرارداد رادرسایرقراردادهای مشابهی که دارای پیشینه درفقه هستند یافت و درحقیقت باید دید که آیا اساساً درفقه معاملاتی وجود دارند که موضوع آنها (اعم ازکلی یا معین) درزمان عقد وجود خارجی نداشته باشد؟
یکی ازمعاملاتی که درفقه وجود دارد و موضوع معامله درلحظه عقد وجود ندارد بیع سلف است که دراین بیع و برخلاف بیع نسیه ، ثمن بدون مدت وحال بوده و مبیع مدت دارو مؤجل میباشد.
یکی دیگر از مصادیق مشابه با قرارداد پیش فروش درفقه ؛ همانطور که پیش تر نیز بیان شد عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت کالا میباشد و مراد ازآن این است که کسی به نزد صنعتگر رفته و از او می خواهد تعدادی از کالاهایی راکه می سازد رابه مالکیت او درآورد که دراین حال قراردادی بین این دو به امضاء میرسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق رابرای اوساخته و قیمت آنرا دریافت کند269والبته همانطور که پیش از این نیز بیان شد ، دربین فقهای گذشته ؛ شیخ طوسی ، کاشف الغطاء و تعدادی معدود از علماء عنوان استصناع را بطور مستقل درتألیفات خود بکار برده اند270.
ازدیگر مصادیق مشابه با قرارداد پیش فروش ساختمان (ازنظرعدم وجود مبیع درزمان عقد) بیع اثمارمیباشد چراکه درفقه امامیه و دربیع اثمار ؛ فروش میوه قبل یابعدازظهور محصول بردرخت یابوته موجود ؛ محل بحث بوده وعده ای فروش میوه روی درخت ؛ قبل ازبروز و نمودارشدن آن برای یکسال رابدون ضمیمه جایز ندانسته اند امافروش برای دوسال و بیشتر ویا باضمیمه راجایز میدانند و درعین حال بعدازنمودارشدن آنها چنانچه صلاح آنها آشکارشده باشد ، بیع آن بدون اشکال وجایز دانسته شده است که برابر این دیدگاه حتی اگربعضی از میوه های باغ نمودارشده باشد فروختن تمام میوه آن (چه میوه های موجود وچه میوه های دیگری که درآن سال می آورد) جایزاست271.
فلذا بنظر میرسد بتوان گفت هنگامیکه عرفاً احتمال فراهم شدن حتی قسمتی ازمحصول وجود دارد و محصول درآینده رشد ونمو خواهد کردو فراهم خواهد شد ، بیع آن صحیح ووجود احتمالی محصول برحسب عرف و عادت باتوجه به اینکه وقتی قبل از بروز محصول برای دوسال معامله شود صحیح است ؛ کافیست و وجودآن درزمان عقد ضرورتی نخواهد داشت.
درخصوص سابقه و پیشینه تاریخی قرارداد پیش فروش ساختمان در حقوق موضوعه ایران نیز میتوان اینگونه گفت که مسکن بعنوان یکی از نیازهای اساسی و از نخستین مسائلی است که بشرهمواره باآن دست به گریبان بوده است وبانگاهی اجمالی به اطلاعات آماری خواهیم دید طی سه دهه گذشته (1380-1350) وبطور متوسط 33 درصد ازکل سرمایه گذاری درکشور برروی بخش مسکن صورت گرفته است272 ولذا مشخص می گردد که مسکن بعنوان یکی از نیازهای اساسی ؛ از نخستین مسائلی است که بشر همواره با آن مواجه بوده است.
نیازاقشارمختلف جامعه به داشتن مسکن مناسب و توجه به رفع این نیاز مهم و اساسی باعث شد که درسال 1317 هـ. .ش دولت ایران مستقیماً دربخش

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژه های انتقال مالکیت، حقوق ایران، کلی فی الذمه، قانون مدنی Next Entries پایان نامه با کلمات کلیدی اثرات ثابت، هیات مدیره، پیش داوری، آزمون فرضیه