صاحبان حق تظلم صورت گيرد، و آنچه نمايان است تجاوز به حقوق مالکانه اشخاص است.
فصل دوم
قواعد ناظر بر تعيين کاربري به عنوان عامل تحديد مالکيت
بخش اول : تعيين و تغيير کاربري اراضي کشاورزي و باغها
قبل از بيان مبحث فوق، در دو قسمت در خصوص مباني تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه از جهت مباني فقهي و حقوقي مي پردازيم:
مبحث اول: مباني تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه
شايان ذكر است از آن جايي كه در بررسي قوانين خاص، تفوق مباني حقوق عمومي را بيشتر ملاحظه مي‌كنيم، لذا بحث از اين مباني مهم‌تر از مباني تقدم حقوق مالکانه بر حقوق عمومي است. به طور كلي، اين مباني در حقوق ما بيشتر تفوق دارد. پس از ذكر مباني حاكميت خصوصي، در اين مبحث مي‌خواهيم به نظرياتي بپردازيم كه تمايل و گرايش بيشتري به حفظ حقوق عمومي در زمان ايجاد تقابل ميان حقوق خصوصي و حقوق عمومي دارند و در قانون گذاري‌هاي صورت گرفته، چنين نظرياتي، به عنوان مبناي وضع يك قانون، يا جهت گيري قانونگذار در وضع يك قانون به نفع حقوق عمومي، قرار گرفته است و در ادامه به بيان منابع حقوقي تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه مي‌پردازيم. شايسته است در اين قسمت ابتداء، نظريات وارده از حقوق اسلامي نظام حقوقي ما، تحت عنوان “مباني فقهي” را، در بند اول و آن گاه، نظريات مطروحه در نظام‌هاي حقوقي ديگر را كه بعضي از آنها، احتمالاً مد نظر قانونگذار ايراني قرار گرفته، تحت عنوان “مباني حقوقي” در بند دوم، مورد مداقه و بررسي قرار مي دهيم:
گفتار اول:مباني فقهي(قاعده ولايت حاکم بر ممتنع، قاعده لاضرر و…)
مباني فقهي نظام حقوق اسلامي به عنوان يك نظام حقوقي، مبتني بر اصول و قواعدي است كه فقهاي عظام31، در كتب خود با شناسايي برخي از اين قواعد، به معرفي و توضيح و حدود دلالت هر يك پرداخته‌اند. برخي از اين قواعد فقهي، قواعدي هستند كه پايه و مبناي نيازهاي حكومتي و عمومي است. به تعبير ديگر، اين قواعد به هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حكومت اسلامي را براي حل مشكلات ياري مي‌رساند.
ذيلاً مهم‌ترين اين قواعد را كه بعضاً مؤيد ولايت حكومت اسلامي و حاكم بر اشخاص و بعضاً نيز مؤيد نفي ضرر در مواقع ورود ضرر است، بررسي مي‌كنيم :
مباني مؤيد ولايت برخي از قواعد فقهي هستند كه نشان دهنده ولايت حاكم اسلامي بر نفوس و اموال مردم است . اين ولايت از باب ضرورت و حل مشكلات، جعل و وضع شده است. در فقه اسلامي، اين ولايت را در ابواب مختلف مي‌توان ديد. ولايت حاكم بر اموال و ولايت حاكم بر ممتنع و مستنكف، از اين قبيل است. در اين بند، يكي از اين قواعد را تحت عنوان ولايت بر ممتنع، بررسي مي‌نماييم.
قاعده ولايت بر ممتنع براي بررسي اين قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفاد و معناي آن را مورد بحث قرار مي‌دهيم.
1- مستندات اين قاعده:اكثر فقها32، براي استناد به اين قاعده، نيازي به استدلال و ارائه دليل نديده و به اين قاعده، به عنوان اصلي مسلم نگريسته‌اند. دليل اين امر، وضوح حكم و پشتوانه روشن عقلي آن بوده، يا اين كه ادله ولايت فقيه را كافي و بي نياز كننده از بحث مي‌دانسته‌اند . توضيح اين كه ولايت فقيه، از ژرف‌ترين و در عين حال كهنسال‌ترين مباحث فقهي است و شايد بتوان گفت، هيچ فقيهي در اصل ثبوت اين معني، ترديد نداشته و بحث‌ها فقط راجع به دايره و حدود ولايت است، اما در اين حالت نيز ولايت بر ممتنع، مورد قبول واقع شده است.در اين جا صرف‌نظر از ادله مربوط به ولايت فقيه، در بيان مستندات اين قاعده، لازم به ذكر است كه اولاً، با توجه به مضمون برخي از روايات، مي‌توان گفت كه “الحاكم ولي الممتنع” ، يعني اين كه حاكم مي‌تواند به جاي شخص ممتنع و مستنكف، تصميم بگيرد. از جمله اين روايات، روايت سلمه بن كهيل و روايت خديفه مي‌باشد. ثانياً اين كه، دليل عقل و بناي عقلاء نيز مؤيد اين قاعده است؛ چه اين كه تمامي افراد جامعه، پايبند به مقررات قانوني نبوده و مي‌توان كساني را يافت كه از انجام وظايف قانوني يا ضرورت و عدالت و نيز نقض غرض است. لذا تنها راه در اين ميان، پذيرش حق ولايت براي حاكم است، تا بتواند با رعايت مصلحت جامعه، احقاق حق نمايد. ثالثاً، اجماع نيز از جمله ادله اين قاعده است. در كلمات بسياري از فقها، مي توان ادعاي اجماع يا عدم خلاف را در اين ارتباط مشاهده كرد.
2- مفهوم اين قاعده: طبق اين قاعده، اگر كسي از اداي حقوق ديگران خودداري نمايد يا از انجام تكاليف قانوني خويش امتناع ورزد و يا مانع رسيدن افراد به حقوق خود گردد، اما ابن اثير اين اسم از اسماي حسني را به معناي قاضي دانسته و علت تسميه حاكم به اين نام را منع ستمگر از ستم كاري مي داند.33 حاكم جامعه اسلامي يا منصوبين از سوي وي مي‌توانند به قائم مقامي از او عمل نموده و آنچه را كه وظيفه اوست از باب ولايت انجام دهند34. بنابراين، “امتناع” و نيز “وجود حاكم”، دو شرط اساسي اجراي اين قاعده مي‌باشند. شرط ديگر “مطالبه و درخواست صاحب حق” است. بنابراين تا حاكم كسي را به واقع “ممتنع” نشناسد، نخواهد توانست از باب ولايت بر ممتنع اقدامي نمايد. اين ولايت، تنها براي حاكم يا منصوبين از سوي وي ثابت است و با توجه به همين نكته است كه برخي از فقها تصريح كرده‌اند، در مواردي نظير خودداري داين از قبول دين، مديون نمي‌تواند راساً اقدام به اجبار ممتنع نمايد، چرا كه اقدام خودسرانه موجب هرج و مرج است. ضمناً تا تقاضاي صاحب حق نباشد و وي به حاكم مراجعه ننمايد، زمينه دخالت حاكم فراهم نمي‌گردد.از اين قاعده در فقه اسلامي در موارد زيادي استفاده شده است. حتي در عبادات نيز از اين قاعده استفاده شده است. اخذ قهري زكات از كسي كه از پرداخت آن، با وجود شرايط امتناع مي‌ورزد از اين قبيل است. در معاملات، در موارد متعددي از اين قاعده استفاده شده است. مثلاً اگر فروشنده از گرفتن ثمن خودداري نمايد، حاكم به ولايت از جانب ممتنع، بهاي معامله را قبض مي‌نمايد. همين حكم، در خريدار نيز صادق است؛ در صورتي كه از قبض مثمن، يعني “مورد معامله” امتناع ورزد. يا مثلاً اگر مديون با فرض تمكن، از اداي دين امتناع ورزد، داين مي‌تواند به حاكم مراجعه نمايد. حاكم نيز مديون را به پرداخت دين ملزم نموده و در صورت امتناع، از جانب او اقدام ميكند. موارد ديگري نيز از قبيل امتناع از وفا به شروط ضمن عقد يا امتناع از فروش مال احتكار شده يا امتناع از پرداخت نفقه واجب، يا امتناع از طلاق و يا امتناع شريك از تقسيم مال و … وجود دارد كه در اين موارد، حاكم به ولايت از شخص ممتنع،اقدام مي‌نمايد.لذا مي‌توان گفت كه در مرحله قانونگذاري، قانونگذار ممكن است با توجه به اين قاعده، براي دولت يا دستگاه‌هاي عمومي، ولايتي بر اموال اشخاص قايل شود. همين موضوع در خصوص وضع قانون، جهت حل و فصل تعارض في مابين حقوق مالكانه اشخاص با استدلال و استناد به استنكاف و امتناع، وضع و جعل شود.
3- نقش اين قاعده در حقوق ايران براي بررسي نقش اين قاعده در قانونگذاري‌هاي صورت گرفته و ميزان استفاده مقنن از اين قاعده، شايسته است، مقررات عمومي و سپس مقررات خاص مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري را، به صورت جداگانه بررسي كنيم:
الف- نقش اين قاعده در مقررات عمومي: به جرات مي‌توان گفت كه قاعده ولايت بر ممتنع در وضع پاره‌اي از مقررات كشور ما، به ويژه مقررات مربوط به تعهدات، داراي نقش و منشاء اثر بوده است. مقنن با الهام از اين قاعده، در قوانيني همچون قانون مدني و قانون تجارت، اقدام به وضع مقرراتي نموده است كه به موجب اين مقررات، ممتنع از اجراي تكاليف و وظايف قانوني، حق و سلطه خود را بر مال يا بر ديگري از دست داده و بر حسب مورد شخص يا نهادي اداري يا قضايي، قائم مقام ممتنع در خصوص اعمال حق گرديده است. در قانون مدني، مقرراتي وجود دارد كه با عنايت به همين قاعده وضع گرديده است. به طور مثال در مبحث مربوط به وفاء به عهد كه از موارد سقوط تعهدات مي‌باشد در مواردي، حاكم ولي و جانشين متعهدله اقدام نمايد. در ماد? 271 ق.م آمده كه: “دين بايد به شخص داين يا به كسي كه از طرف او وكالت دارد تأديه گردد يا به كسي كه قانوناً حق قبض دارد” و در ماد? 273 همين قانون در مقام ارائه راه حل در خصوص مواقعي كه متعهدله از قبول حق خودداري ميكند، مقرر شده كه: “اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند، متعهد به وسيله تصرف دادن به حاكم يا قائم مقام او بري مي‌شود و از تاريخ اين اقدام، مسئول خسارتي كه ممكن است به موضوع حق وارد آيد، نخواهد بود. درمبحث مربوط به احكام شرط نيز، با توجه به همين قاعده، در ماد? 238 ق.م گفته شده كه: “هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن، غير مقدور، ولي انجام آن به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم كند”. ملاحظه مي‌شود كه در اين ماد?، حاكم به عنوان ولي متعهد ممتنع قرار گرفته و حاكم مي‌تواند به جاي متعهد، زمينه اجراي تعهد را از محل اموال متعهد فراهم سازد. همچنين در مقررات مربوط به نكاح در قانون مدني، مواردي از ولايت حاكم بر ممتنع مشاهده مي‌گردد. در ماد? 1043 ق.م گفته شده: “نكاح دختر باكره، اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هرگاه پدر يا جد پدري، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي‌تواند با معرفي كامل مردي كه مي‌خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه دادگاه مدني خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.” در قانون تجارت نيز، مواردي از ثبوت ولايت بر شخص ممتنع ديده مي‌شود. به عنوان مثال، طبق ماد? 153 ق.ت، “در صورتي كه مجمع عمومي، بازرس معين نكرده باشد يا يك يا چند نفر از بازرسان، به عللي نتوانند گزارش بدهند يا از دادن گزارش امتناع كنند، رييس دادگاه شهرستان، به تقاضاي هر ذينفع، بازرس يا بازرسان را به تعداد مقرر در اساسنامه شركت، انتخاب خواهد كرد …”. يا اين كه، طبق ماد? 205 همين قانون، “در صورتي كه به هر علت، مدير تصفيه تعيين نشده باشد يا تعيين شده ولي به وظايف خود عمل نكند، هر ذينفع حق دارد تعيين مدير تصفيه را از دادگاه بخواهد.”.
ب- نقش اين قاعده در مقررات خاص:با بررسي مقررات مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري، مي‌توان به مواردي برخورد كه به نظر مي‌رسد قانونگذار در وضع و برقراري اين موارد، به قاعده ولايت بر ممتنع توسط حاكم شرع يا منصوبين وي، عنايت داشته است. در واقع، مواردي مقنن براي رفع مشكلات و موانع پيش روي اجراي طرح، مشكل مطروحه را با جعل ولايت مرجع صالحي بر صاحب حقوق مالكانه‌اي كه از واگذاري حقوق خود به انحاء مختلف خودداري ميكند، مرتفع نموده است. استفاده از اهرم ولايت بر ممتنع در اين قبيل موارد را مي‌توان، به عنوان وسيله‌اي در جهت مقدم داشتن حقوق عمومي بر حقوق مالكانه، تعبير كرد35.در بيان مثالي براي اثبات اين ادعا كه مقنن ما در برخي موارد براي برتري دادن حقوق عمومي به حقوق مالكانه، از اين قاعده سود جسته است، مي‌توانيم به ماد? 4 لايحه قانوني نحوه خريد تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه هاي عمومي دولت مصوب 1358 اشاره كنيم. در اين ماد? آمده است، كه اگر بهاي عادله اراضي و ابنيه و تأسيسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومي و صاحب حقوق مالكانه تعيين نشود، ارزيابي و تعيين بهاي عادله، توسط هيأتي مركب از سه نفر كارشناس تعيين مي‌گردد. يكي از اين كارشناسان، توسط صاحب حقوق مالكانه و يكي از آنها توسط دستگاه اجرايي (مثلاً شهرداري) و كارشناس سوم، توسط طرفين تعيين مي‌شود. به هر صورت، در اين ماد? گفته شده، در صورتي كه در انتخاب اين كارشناسان، امتناع و استنكافي صورت گيرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملك نسبت به تعيين آنها اقدام خواهد نمود. اين موضوع، عيناً در تبصره 2 و 4 ق.ن.ت.ش نيز پيش بيني شده است. در موارد فوق‌الذكر، آنچه كه مبناي وضع چنين حكمي مي‌باشد، ظاهراً همين قاعده ولايت بر ممتنع است كه در اين
