پایان نامه با کلید واژه های تعیین داور، علنی بودن، دادرسی مدنی، تجارت بین الملل

دانلود پایان نامه ارشد

سال 1379 قانونی نگاشته شد که در مواد 454 الی 501 این موضوع را بررسی کرد در واقع علت نگاشت این قانون شرعی ساختن قوانین و مقررات بود در زمینه ی داوری های سازمانی هم از مهم ترین قوانین در این حیطه می توان به مرکز داوری اتاق بازرگانی اشاره کرد که قواعدی را پیش بینی نموده است. به طور کلی می توان گفت پیشینه ی داوری به قبل از اسلام بر میگردد که یکی از قدیمی ترین نهاد های حل وفصل اختلافات بوده که با ظهور اسلام داوری به یکی از روش های اصلی حل وفصل اختلافات مبدل گشت که در این زمینه آیات متعددی نازل شد در فقه هم باب جداگانه ای تحت عنوان قاضی تحکیم به بحث داروی اختصاص داشت که این خود اهمیت این نهاد را دو چندان می کند به عنوان مثال آیه ی 35 سوره نسا که عده ای آن را مبنای داوری می دانند می فرماید (وان خفتم شقاق بینهما فابعثو حکماد من اهله وحکما من اهلها ان یریدا اصلاحا) اگر از آن بیم داشتید که در میان آنان جدایی افتد حکمی از خانواده ی شوهر وحکمی از خانواده ی زن برگزینید که اگر خواهان آشتی باشند خداوند میان آنان سازگاری برقرار می کند ؛ شیخ طوسی این آیه را مبنای مشروعیت حکمیت می داند از نظر ایشان این آیه در مقام بیان حکمیت می باشد وگر نه به انتخاب وکیل اشاره می کرد به عبارت دیگر انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل . ( شیخ طوسی ،1385،ج 4، 417 )
در مقابل این نظریه عده ای میگویند که استناد به این آیه برای نهاد داوری صحیح نیست و دلایلی را یرای نظر خود می آورند از جمله این که موضوع این آیه رفع اختلاف است و صدور حکم درروابط زناشویی نیست و دوم این که موضوع به طور خاص است و نمی تواند در همه ی موارد مطرح گردد انچه که از این آیه مستفاد میگردد به میانجیگری وتلاش جهت صلح و سازش می پردازد دلیل دیگر آن است که چنان چه نظر داور بر جدایی و عدم امکان سازش باشد نظر داور فی نفسه دارای اعتبار نیست بلکه این زوج است که در نهایت تکلیف ادامه ی زندگی را مشخص خواهد کرد این شوهر است که در نهایت می تواند موافق عمل داور عمل نموده و همسرش را طلاق دهد یا این که بر خلاف نظر داور به ادامه زندگی مشترک بیندیشد در حالی که می دانیم یکی از خصوصیات رای داور لازم الرعایه بودن آن است و یکی از طرفین نمی تواند نظر خود را بر نظر داور تحمیل کند.
همچنین آیه (اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ) یا آیه ( من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون) نیز می تواند قابل استناد باشد اما عموم احکام مندرج در این آیه هم قضات منصوب و هم قاضی تحکیم را شامل می شود .
در حقوق داخلی در مورد مبنای داوری عده ای عقیده دارند که مبنای داوری اراده ی قانون گذار است، مقنن است که برخی از دعاوی را داوری پذیر و برخی دیگر را داوری ناپذیر میداند پس فلسفه ی داوری های اجباری در اراده ی مقنن است یعنی اگر مبنای داوری را اراده ی طرفین بدانیم دیگر نخواهیم توانست داوری های اجباری را توجیه کنیم ( کریمی، 1392 ، 23)
اما باید گفت در حقیقت مبنای داوری اراده ی طرفین است این طرفین هستند که توافق می کنند اختلاف آنها از طریق داوری حل شود این طرفین اند که می خواهند از معطل ماندن در دستگاه قضایی رهایی یابند و شرایط ، محل ، داور و … را ا نتخاب میکنند؛ بر اساس ماده 10 قانون مدنی ما حاکمیت اراده را مبنای داوری می دانیم و برای توجیه داوری های اجباری باید گفت که اصل بر حاکمیت اراده ی طرفین در داوری است اما استثنا بعضی موارد حالت اجباری به خود می گیرد و به طور کلی استثنا بودن یک امر نمی تواند کلیت و مبنای داوری را از حالت ارادی خارج نماید . پس داروی علی القاعده مبتنی بر اراده ی طرفین است .
از جمله عللی که فرد را متمایل می کند که دعوای خود را از طریق مکانیسم داوری حل و فصل نماید این است که در بیشتر موارد طرف بازنده دعوا دادرس را به صدور رای نادرست متهم می کند و اورا فاقد اطلاعات تخصصی در شناخت موضوع فرض می کند ولی اگر خود فرد در انتخاب شخص صادر کننده رای دخالت کرده باشد این احساس نارضایتی به حداقل کاهش می یابد همچنین امکان افشای اسرار در مکانیسم دادرسی های دولتی سبب می شود طرفین دعوا مخصوصا اگر تصدی به امور تجاری داشته باشند همواره از افشای اسرار خود در هراس باشند ، همچنین افراد به دلیل تشریفا ت زیاد دادرسی های دولتی که معمولا باعث می گردد افراد دچار اطاله دادرسی گردند فراری هستند و به طور خلاصه از جمله علل افراد جهت گرایش به داوری به شرح زیر است :1- سرعت سریع تر رسیدگی به پرونده ها چرا که داوران ملزم به رعایت تشریفات نیستند و این خود سبب هر چه سریع تر پیش رفتن سیر پرونده می شود 2- در دادرسی های دولتی امکان افشای اسرار طرفین وجود دارد چرا که اصل اولیه علنی بودن محاکمات است در صورتی که در داوری ها اصل غیر علنی بودن محاکمات است 3- در دادرسی های دولتی معمولا قاضی رسیدگی کننده همه نوع از دعاوی را مورد بررسی قرار می دهد واین دقت و تخصص را پایین می آورد در حالی که در داوری طرفین می توانند در مورد دعاوی خاص خود مثلا امور تجاری به صاحب نظر ومتخصص این رشته مراجعه کنند که این سبب افزایش دقت و رای صادره به منطق حقوقی و عدل و انصاف نزدیک تر است 4- در دادرسی های دولتی قضات منصوب هستند و طرفین در انتخاب آنها دخالتی ندارند این در حالی است که در داوری طرفین با اختیار و رضایت کامل داوران را انتخاب می کنند5- از انجا که در دادرسی های قضایی افراد در انتخاب قاضی رسیدگی کننده دخالتی ندارند سبب می شود بازنده دعوا همیشه یک حس نارضایتی و بدبینی به قاضی رسیدگی کننده و سیستم قضایی داشته باشند در حالی که در داوری چون طرفین در انتخاب داور همکاری داشته اند این میزان نارضایتی به حداقل کاهش می یابد 6- در دادرسی های قضایی به طور کلی اصل حاکمیت دولت است این قانون است که تشریفات آیین و قاضی رسیدگی کننده را تعیین می کند اما در داوری ها اصل همیشگی حاکمیت اراده طرفین است .
در کشور ما متاسفانه با وجود این سابقه در امر قانون گذاری هنوز به طور باید و شاید گسترش پیدا نکرده است وهنوز افراد از رجوع به داوری گریزانند، علت این امر را شاید بتوان در قوانین حاکم و نحوه ی عملکرد محاکم قضایی دانست . از آنجا که قوانین برای رای داور ارزش واعتبار کمتری نسبت به آرای قضایی قائل شده اند و رای داور به علت اعتراض دوباره در محکمه ی رقیب مورد اظهار نظر قرار میگیرد از اعتبار این نهاد کاسته است اما در دهه های اخیر به دلیل سابقه فقهی طولانی که پشتوانه ی این نهاد است تمایل بیشتری جهت گسترش این نهاد وجود دارد . همچنین مقامات قضایی که سیاست های کلی نظام که از سوی مقام معظم رهبری ابلاغ گردیده است به این نهاد توجه روز افزونی داشته ، مثلا در ماده 211 برنامه ی پنجم توسعه کشور مصوب 90 امده است ، در اجرای بند 9 سیاست های کلی قضایی پنج ساله ی ابلاغی رهبری ، قوه قضاییه مکلف است با همکاری دولت نسبت به تهیه لایحه نهاد مستقل داوری داخلی وبین المللی تا پایان سال سوم برنامه اقدام کند تا از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردد.
1-1-3- بند سوم : مفهوم شناسی داوری
در ابتدای امر مانند هر تحقیق دیگری به تعریف واژگان کلیدی موضوع می پردازیم تا زوایای مختلف موضوع روشن شود .
داور را در تداول عامیانه قاضی گویند و اصطلاحا کسی است که سمت قضا ندارد ولی در مرافعات طبق مقررات رسیدگی می کند و فصل خصومت می نماید(جعفری لنگرودی، 1389 ، 353)
در عرف هم به شخص قضاوت کننده که با نظر خویش اختلاف را پایان می بخشد داور گویند همانطور که ملاحظه می شود معنای عرفی داور با قاضی یکسان می باشد البته خواهیم دید که بین این دو نهاد تفاوت های زیادی وجود دارد در زبان عربی حکم و محکم ( به تشدید و کسر کاف)به معنی داور آمده است در عبارت ( ان الله قد حکم بین العباد ) مقصود از حکم همان داور و قضاوت کردن است ، همچنین داور به معنای آن که میان مردم حکم و فصل دعوی کند . انصاف دهنده ،قاضی و واژه ی داوری هم شکایت پیش قاضی بردن ، تظلم یکسو کردن مرافعه ، حکومت میان مردم و قضاوت آمده است (معین ، 1381 ، 447).
اما داوری در تعریف اصطلاحی از این قرار است ، به کسی که طرفین اختلاف با رضایت دعوی خود را به او ارجاع می دهند و رای او را بر خود لازم الرعایه میدانند. رنه دیوید بیان داشته داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله ی یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیار خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس ان قرار داد رای می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول نماید . همانطور که می بینیم در همه ی این تعاریف قید خصوصی و ناشی از اراده طرفین دیده می شود وما را به ان وا می دارد که در یک تعریف مختصر از داوری بگوییم ، داوری روش خصوصی جهت حل و فصل اختلافات است اما به این تعریف نقد وارد است چرا که در بسیاری موارد دادگاه به جای طرفین وارد می شود و اقدام به تعیین داور می کند مثلا ماده ی 459 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید، در مواردی که طرفین معامله یا قرار داد متعهد به تعیین داور شده ولی داور یا داوران را معرفی نکرده باشند ودر موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتواننددر معرفی داور اختصاصی خود اقدام ویا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث محول نشده باشد یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و در خواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داورخود را معرفی و یا در تعیین داورثالث تراضی نماید هر گاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ذینفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند . همچنین در بسیاری از دعاوی مثل اختلافات پیمانکاری شهرداری ها یا در مورد اختلافات بورسی نوع داوری اجباری است .
در مورد تعریف حقوقی و قانونی از داوری در مقررات ایین دادرسی مدنی که به طور خاص قانون حاکم می باشد تعریفی مشاهده نمی شود ودر مواد 454 و455 این قانون صرفا به حق افراد مبنی بر اجرای اختلافات به داوری اشاره شده است پیش تر از این هم در قوانین قبلی نظیر اصول محاکمات حقوقی تعریفی مشاهده نمی شود اما با این وجود در مقررات کنونی در بند الف از ماده 1 قانون داوری تجارت بین المللی ایران مصوب 76 در تعریف داوری آمده ، داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین خارج از محیط دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین ویا انتصابی .
جهت بارز تر و روشن تر شدن تعریف فوق به تشریح ابعاد مختلف این تعریف می پردازیم؛
واژه ی رفع اختلاف در این تعریف اساسا با ماهیت داوری در تضاد است چرا که در واقع وقتی طرفین اختلاف خود را به داوری ارجاع می دهند در کنار این توافق ضمنا پذیرفته اند که رای داور دارای اثر جزمی و قاطع دعوا باشد به عبارت دیگر طرفین توافق کرده اند که داور پس از بررسی ماهیت اختلاف و صدور رای نظرش دارای اعتبار امر مختومه باشد چرا که اگر خلاف این باشد با فلسفه ی داوری در تضاد است و داوری را امری عبث و بیهوده انگاشته ایم . عنصر قاطع بودن و لازم الاجرا بودن در واقع وجه تمیز داوری از مفاهیم مشابه نظیر میانجی گری و کارشناسی و…. است که در جای خود مورد بحث قرار می گیرد .
به عبارت دیگر ما قائل به معنای فصل خصومت در رابطه با داوری هستیم ، فصل خصومت به معنای صدور حکم در دعاوی آمده است (جعفری لنگرودی ، 1389 ،538)
در واقع از انجا که فصل خصومت قاطع دعواست دیگر قابل طرح مجدد نخواهد بود. جهت توجیه صدر ماده فوق، برای اختلاف معنای عام وکلی را در نظر گرفته و معنای فصل خصومت را قایل می شویم.اساسا یکی از رسالت های این پایان نامه این بوده که برای داوری معنای فصل خصومت را اثبات کند چراکه در صورتی که ما معنایی خارج از قاطع بودن را مد نظر داشته باشیم دیگر طواری رسیدگی در جریان داوری

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلید واژه های دادرسی مدنی، دعوای اصلی، طواری رسیدگی، جریان دادرسی Next Entries پایان نامه با کلید واژه های اعتبار امر مختوم، اعتبار امر مختومه، آرای داوری، آیین دادرسی