پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، قانون مدنی، رسول خدا (ص)، قیاس اولویت

دانلود پایان نامه ارشد

: 141 و موسوی بجنوردی ، 1390 ، ج 1 : 142 و حسینی مراغی ، 1393 ، ج 1 : 319 )
2-4-1-2– نظر مشهور
بدین معنا که، بعضی از فقها در کتاب خود، یکی از ادله طرفداران مقدم بودن ایجاب بر قول را، نظر مشهور فقها و حتی اجماع ذکر کرده اند، برای مثال : شیخ انصاری (ره) در کتاب مکاسب، در این باره نوشته است : « الاشهر – کما قیل – لزوم تقدیم الیجاب علی القبول . » « قول مشهورتر ، آنسان که گفته شده، لزوم مقذم بودن ایجاب بر قبول است . ( انصاری ، 1392 ، ج 1 : 245 و نجفی ، 1390 ، ج 2 : 141)
2-4-1-3–انصراف ادله
یعنی اینکه، تمام ادله ای که بر لزوم وفای به عقود، دلالت می کنند، منصرف به عقدی است که قبول آن پس از ایجاب بیاید و عکس آن، یعنی مقدم داشتن قبول بر ایجاب، مشمول ادله عقود نمی شود . ( حسینی مراغی ، 1393 ، ج 1 : 318 )
2-4-2– ادله طرفداران عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول
طرفداران عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول نیز، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آنها را می توان سه دلیل دانست که در ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت .
2-4-2-1– اطلاق ادله
به این معنا که، عمومات در باب نکاح، مثل النکاح سنتی و… شامل نکاح می شود، چه قبول مقدم بر ایجاب باشد یا موخر بر آن؛ چون مخصصی برای این عمومات وجود ندارد که تقدم قبول بر ایجاب را تخصیص بزند و ابطال کند، بنا بر این در اینجا می توان اصالۀ العموم را جاری نمود و تقدم قبول بر ایجاب را نیز صحیح دانست . ( انصاری ، 1392 ، ج 4 : 248 و حسینی مراغی ، 1393 ، ج 1 : 318 و موسوی بجنوردی ، 1390 ، ج 1 : 141 )
2-4-2-2- روایت
دلیل دومی که برای جواز تقدم قبول بر ایجاب ارائه شده است، روایت می باشد، یعنی روایاتی که در باب نکاح وجود دارد و تقدم قبول از جانب زوج را بر ایجاب زوجه جایز دانسته است، مثل روایت ابان بن تغلب که در بیان چگونگیِ صیغه عقد نکاح وارد شده و مشتمل بر صحت تقدیم قبول بر ایجاب می باشد و در آن آمده است که، اگر مرد قبولِ خود را به زن چنین ابراز کند : « تو را به صورت متعه تزویج می کنم، بر اساس کتاب خدا و سنت رسول خدا (ص) و زن بگوید : قبول دارم، او همسر توست و تو سزاوارترین مردم به او خواهی بود . » و روایت سهل ساعدی که طبق نقل برخی، در کتب امامیه و عامه مشهور است، و در آن، قبول از سوی زوج با لفظ « او را به تزویج من درآور » بر ایجاب مقدم شده است، به این مضمون که، مردی گفت : او را به تزویج من درآور، ای رسول خدا، و حضرت فرمودند : این زن را به تزویج تو درآوردم . ( انصاری ، 1392 ، ج 4 : 248 )
2-4-2-3– قیاس
بعضی از فقها، با توجه به روایات فوق گفته اند که، وقتی اخباری دلالت دارند بر اینکه در نکاح، قبول می تواند مقدم بر ایجاب باشد، به طریق اولی در سایر عقود، قبول می تواند مقدم بر ایجاب شود ( قیاس اولویت )، چون نکاح مهمتر از سایر عقود است . ( نجفی ، 1342 ، ج 2 : 142 و انصاری ، 1392 ، ج 4 : 248 و حسینی مراغی ، 1392 ، ج 1 : 319 و موسوی بجنوردی ، 1390 ، ج 1 : 141 )

2-4-3-ادله طرفداران لزوم تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح و عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول، در سایر عقود
کسانی که بین نکاح و غیر نکاح تفاوت قائل شده اند، به روایاتی استناد کرده اند که تقدیم قبول بر ایجاب را صراحتاً جایز دانسته اند و در غیر نکاح، اصل را بر عدم جواز تقدیم قبول بر ایجاب دانسته اند و اجماع مرکب بر جواز را منع کرده اند و همین طور، اولویت تقدیم ایجاب بر قبول در عقد غیر نکاح را نیز نپذیرفته اند و در این باره گفته اند که، تقدیم ایجاب بر قبول در سایر عقود غیر از نکاح به خاطر اولویت نیست، بلکه به خاطر الزام شرعی است ، زیرا در عقد نکاح، چون ایجاب بر عهده زوجه است و او غالباً حیا می کند که شروع کننده در عقد باشد، بنا براین تقدیم قبول زوج بر ایجاب زوجه، مناسب است . ( حسینی مراغی ، 1392 ، ج 1 : 320 و محقق داماد ، 1390 : 171 )
2-4-4– وضعیت تقدم ایجاب بر قبول، در قانون مدنی
در قانون مدنی، قانونگذار در هیچ یک از مواد قانونی اشاره ننموده است که تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح و سایر عقود شرط می باشد، بلکه فقط در چند مادۀ قانونی در باره ایجاب و قبول گفته است : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد نماید . » ( ماده 1062 ق. م ) و « ایجاب و قبول ممکن است از طرف خود مرد و زن صادر شود و یا از طرف اشخاصی که قانوناً حق عقد دارند . » ( ماده 1063 ق . م ) که از مفهوم و منطوق هیچ یک از آنان نمی توان، استنباط لزوم تقدم ایجاب بر قبول نمود . به نظر نگارنده نیز، همانطور که بعضی از حقوقدانان هم گفته اند، در حقوق جدید هم مانعی به نظر نمی رسد که نخست مرد اراده خود را برای نکاح اعلام کند و سپس زن قصد خود را اظهار نماید . ( صفایی و امامی ، 1389 : 50 ) زیرا اولاً : هیچ مستند قانونی در این خصوص وجود ندارد، و ماده 1062 قانون مدنی هم ناظر به موارد عادی است که ایجاب قبل از قبول ادا می شود . ( امامی ، 1391 ، ج 4 : 473 ) در نتیجه در صورت شک، باید حکم به عدم شرط بودن چنین امری نمود . ثانیاً : تقدم قبول بر ایجاب، همانطور که صاحب جواهر نیز در این خصوص گفته اند، یک امر غیر ممکن و محال نیست، مانند : سائل ( گدا ) و احسان کننده، که سائل به احسان کننده می گوید : هرچه به من بدهی راضیم و قبول می کنم و احسان کنند ه هم می گوید : فلان مبلغ را به تو دادم، در این مثال سائل چه مقدم و چه موخر باشد، قابل است و این مطلب واضح است . ( نجفی ، 1393 ، ج 2 : 143 ) با این وجود، همانطور که بعضی از حقوقدانان هم گفته اند : « تقدم قبول بر ایجاب، در صورتی صحیح خواهد بود که، مفاد ایجاب، قبلاً بر زوجه معلوم شده باشد، یعنی ابتدائاً زوجین بر میزان مهر و شرایط ازدواج توافق نموده باشند و بدانند که صیغه ازدواج بر چه امری خواهد بود . » ( دیانی ، 1387 : 69 ) که این امر را می توان از عبارت « صریح بودن الفاظی که باید، دلالت بر قصد نکاح نمایند »، و قانونگذار در ماده 1062 قانون مدنی به آن اشاره نموده است استنباط نمود .

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، قانون مدنی، زبان عربی، عسر و حرج Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد توزیع فراوانی، توزیع فراوانی پاسخگویان، روش تحقیق، جامعه آماری