پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، قانون مدنی، قرآن کریم، حقیقت و مجاز

دانلود پایان نامه ارشد

عقد و ویژگی های آن، قصد انشاء و اقسام آن و همچنین تمایز قصد انشاء با اصطلاحات مشابه و شرایط قاصد انشاء و امور کاشف از قصد انشاء می باشد .
1-1– تعریف نکاح
این مبحث شامل دو گفتار خواهد بود، گفتار اول، بررسی معنای لغوی نکاح و گفتار دوم، بررسی معنای اصطلاحی نکاح .
1-1-1- معنای لغوی نکاح
نکاح در لغت به معنای عقد زناشویی بستن، زناشویی کردن و تقابل آمده است . ( معین ، 1388 : 1491 و شیروانی ، 1390 ، ج 2 : 348 ) « نکاح » مصدر ثلاثی از ریشه نکح، ینکح می باشد واهل لغت نیز آن را در عداد مصادر ثلاثی منظور داشته اند، با این وجود باید توجه داشت که هر چند اهل لغت نکاح را مصدر ثلاثی دانسته اند اما « فعال » که نکاح بر آن وزن است،از اوزان قیاسی مصادر ثلاثی نیست، بلکه از اوزان سماعی آن به شمار می رود. ابن مالک در « الفیه » در این باره می گوید: 1« فعل » وزن قیاسی مصادر متعدی افعال سه حرفی است، مانند« رد »که مصدر آن « رَدَد » بر وزن « فَعلَ » است.( به نقل از محقق داماد ،1390 : 23 )
1-1-2- بررسی معنای اصطلاحی نکاح
واژه نکاح در کتاب هفتم قانون مدنی از سوی قانونگذار به کار برده شده است، بدون آنکه هیچگونه تعریفی از آن ارائه شود . علت این امر را بعضی از حقوقدانان به خاطر آثار متنوعی که بر عقد نکاح بار است و انتظارات مختلفی که زوجین از آن دارند و تفاوتهایی که در عقد نکاح دائم و موقت وجود دارد می دانند . ( مدنی 1392 ، ج8 : 45 )
واژه « نکاح » در قرآن کریم هم به کار رفته است، که دو اشتقاق از آن در قرآن کریم به چشم می خورد :
اولین شکل استعمال این واژه در قرآن کریم به صورت فعل ثلاثی مجرد می باشد که بر دو وزن مختلف می تواند باشد:اول بر وزن نکح ینکح به ضم کاف و دوم بر وزن نکح ینکح به کسر کاف، به هر حال چه بر وزن اول چه بر وزن دوم، در هر دو مورد، مصدر آن «نکاح» است که در قانون مدنی آمده است.نکاح در این شکل استعمال، دو معنا دارد:اول به معنای نزدیکی کردن و جماع می باشد و دومین معنا،همسر گرفتن، جفت اختیار نمودن و یا عقد ازدواج با کسی بستن ،زن گرفتن و شوهر کردن است. ( دیانی ، 1387 :16و15 )
دومین اشتقاق از این واژه ، از باب افعال است که صیغه امر آن در قرآن کریم آمده است، آنجا که می فرماید2: «وَ انکِحُو الاَیامی مِنکُم و الصالِحینَ مِن عِباَدکُم و اِمائِکُم اِن یَکُو نُو فُقَراءَ یُغنِمِهُم اللهُ مِن فَضلِهِ وَللهُ واسعُ علیم . » ( قرآن کریم ، سوره نور ، آیه 32 ). در این اشتقاق مصدر آن نکح به ضم نون و سکون کاف یا به کسر نون و سکون کاف می باشد. این فعل با رفتن به باب افعال ، متعدی می گردد هر چند در شکل ثلاثی مجرد، به خودی خود یک فعل متعدی است و برای متعدی شدن نیازی به رفتن به باب افعال ندارد . به هر حال، اگر به باب افعال برود، مثل این است که دو بار متعدی شده باشد ، در این صورت ، فعل انکحت مثل فعل اعلمت خواهد بود که دو مفعول لازم دارد.تزویج نیز از این جهت که با دو مفعول متعدی می شود ، مانند انکاح است، در نتیجه می توان مفعول اول را زوج و مفعول دوم را زوجه قرار داد. مثلا اگر صیغه ایجاب از طرف وکیل انشاء شود ، وی باید بگوید: انکحتک موکلتی ، یعنی من موکله خود ( زوجه ) را به عقد تو ( زوج ) در آوردم. ( همان :17 )
فاضل مقداد، در کتاب کنز العرفان در خصوص واژه «نکاح» می نویسد3 : « واژه نکاح، حقیقت در معنای نزدیکی کردن و مجاز در معنای عقد می باشد، زیرا مجاز به اعتقاد بیشتر لغت شناسان بهتر از اشتراک است . » ( مقداد سیوری ، 1392 : 305 ) دکتر عباس زراعت در شرح این عبارت می گوید : اگر مشترک باشد، مشترک لفظی مورد نظر است، یعنی برای هر یک از این دو معنا بصورت جداگانه وضع شده است و استعمال در هر کدام نیاز به قرینه دارد، اما اگر حقیقت و مجاز باشد ، برای استعمال در معنای مجازی نیاز به قرینه دارد، بنا براین اگر بدون قرینه باشد، حمل بر نزدیکی کردن می شود . در قانون نیز واژه نکاح برای هر دو معنا بکار رفته است که باید با قرینه های خارجی معنای آن را فهمید، به عنوان نمونه ماده 1102 قانون مدنی آن را برای نزدیکی بکار برده است « همین که نکاح بطور صحت واقع شد…»، ماده 1041 قانون مدنی آن را برای نزدیکی بکار برده است و در بسیاری موارد نیز واژه «عقد» به کار می رود تا میان دو معنا اشتباه نشود، همانگونه که در تبصره همین ماده آمده است: «نکاح قبل از بلوغ، ممنوع است» ( همان )
با توجه به مطالب مطرح شده، می توان اینگونه برداشت نمود که، قانون مدنی بنا به دلایلی، از ارائه تعریفی جامع، درباره واژه نکاح خودداری نموده است، در نتیجه برای درک بهتر این واژه باید به منابع فقهی و دکترین حقوقی رجوع نمود. در میان کتب های فقهی هم گروهی از فقها بدون آنکه تعریفی از واژه نکاح ارائه دهند به بررسی احکام آن پرداخته اند.( شهید اول ، 1390 :51 و شهید ثانی ، 1389 : 368 و خمینی ، 1390 :353 ) در مقابل گروه دیگری از فقها و حقوقدانان به تعریف عقد نکاح اقدام نموده اند، با این وجود با توجه به آثار و تفاوت های که میان عقد نکاح دائم و موقت موجود است ، در تعریف عقد نکاح میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد، که در این خصوص می توان نظرات فقها وحقوقدانان را به چند دسته تقسیم نمود:
دسته اول- گروهی هستند که تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نکاح می دانند ودر تعریف آن نوشته اند:
«نکاح عقدی است که فایده آن تسلط بر اباحه بضع{ تمتع جنسی } است،بدون ملکیت… ویا نکاح عقدی است لفظی که مالک می گرداند وطی را ابتدئا.» ( محقق حلی ،1392 ، ج 1 : 428 )
«نکاح، عبارت از عقدی است که به موجب آن استمتاع زن و مرد از قبیل وطی ، مباشرت و زندگی مشترک حلال می شود.» ( انصاری،طاهری، 1384 ،ج3 :2080 )
«نکاح رابطه ای است حقوقی-عاطفی که با عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آنهاحق می دهد که با یکدیگر زندگی کنند، و مظهر بارز این رابطه ، حق تمتع جنسی است.» (محقق داماد ، 1390 :24 )
«نکاح عبارت از رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین مرد و زن حاصل می گردد و به آنها حق می دهد که تمتع جنسی از یکدیگر ببرند.» ( امامی ، 1391 ،ج4 : 371 )
دسته دوم- فقها و حقوقدانانی هستند که ، تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نمی دانند و در تعریف عقد نکاح نوشته اند :
« نکاح عقدی است بین مرد وزن ، که برای وحدت زندگی است.» ( جعفری لنگرودی ، 1381، ج5 :3671 )
«نکاح عقدی است که به موجب آن، زن ومردی ، به منظور تشکیل خانواده وشرکت در زندگی، با هم متحد می شوند. » ( کاتوزیان ، 1389 :35 )
آنچه که از این تعاریف برداشت می شود این است که ، منشاء اختلاف نظر ها در تعریف واژه نکاح در این است که عده ای از فقها و حقوقدانان ، تمتع جنسی را جزو « مقتضای ذات عقد » می داند، بدین معنا که تمتع جنسی، یکی از ارکان مهم عقد نکاح می باشد و شرط مخالف آن، به صحت عقد لطمه وارد می کند در مقابل، عده ای دیگر تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نمی دانند، بدین معنا که فقدان آن و شرط عدم آن هیچ آسیبی به صحت عقد وارد نمی سازد . قانون مدنی هم در این باره هیچگونه نظری ارائه نداده است ،و آن را مسکوت گذاشته است. به نظر نگارنده آنچه که به نظر می رسد این است که دیدگاه گروهی که تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نکاح نمی دانند، با ظاهر قانون مدنی هماهنگی بیشتری دارد، زیرا همانطور که عده ای از حقوقدانان هم گفته اند اگر ما قائل به پذیرش این نظر نباشیم در این صورت نباید در موارد ذیل شاهد عقد نکاحی باشیم :
الف – نکاح زن ومرد پیر به قصد محرم شدن که در عرف مسلمانان هست .
ب – نکاح پسر جوان با زن هشتاد ساله ، به منظور فرار از مقررات نظام وظیفه .
ج –نکاح با صغیره به قصد محرم شدن .
علاوه بر این در بسیاری از عقود نکاح ، مسئله تمتع جنسی تحت الشاع مسئله فرزند پیداکردن است، پس چنین نیست که تمتع جنسی هدف اصلی در همه عقود نکاح باشد ، در مواردی هم که تمتع جنسی هدف اصلی را تشکیل می دهد ، هدف منحصر نیست ، بلکه هدف فرزند داشتن هم همراه آن است. ( جعفری لنگرودی ،1386 :3 )
1-2- قصدانشاء
در این مبحث، ابتدا به تعریف قصد انشاء خواهیم پرداخت و سپس دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی را درباب قصد انشای ظاهری و باطنی مورد بررسی قرار خواهیم داد .
1-2-1- تعریف قصدانشاء
قانون مدنی ایران، هیچگونه تعریفی از « قصد انشاء » ارائه نداده است، بلکه فقط به آثار آن اشاره کرده است، در نتیجه برای درک بهتر این واژه باید به کتب فقهی و حقوقی رجوع نمود.
در فرهنگ فارسی معین، در ذیل واژه « قصد » و « انشاء » آمده است که : « قصد » به معنای راه میانه رفتن، آهنگ چیزی کردن، عزیمت، نیت، مقصود و « انشاء » به معنای آفریدن، ایجاد کردن است.( معین، 1388 :160و 962 ) در ادبیات نیز قصد انشاء در سخن وقتی ظاهر می شود که گوینده احساسی را از خود بیان کند، مانند استفهام و تمنی، مانند این بیت از حکیم عمر خیام :« کاش از پس صد هزار سال از دل خاک چون سبزه امید بر دمیدن بودی ». ( جعفری لنگرودی، 1381، ج4 :2923 )
« قصد» و « رضا » دو موجود نفسانی جداگانه هستند، همچنان که آثار آن دو و فقدان آنها با هم متفاوت است، زیرا فقدان «قصد» سبب بطلان عقد و فقدان «رضا» صرفا سبب عدم نفوذ عقد می باشد .( جعفری لنگرودی، 1392، 41 )
در قانون مدنی فرانسه در ماده 1108 نامی از قصد به میان نیامده است و فقط از رضایت به عنوان یکی از شرایط اساسی اعتبار توافق ها نام برده شده است4 . « ماده 1108 – چهار شرط برای اعتبار توافق، اساسی است : 1 – رضای طرفی که خود را متعهد می کند … »( نوری،1390 :4 )
با این وجود حقوقدانان فرانسوی بطور ناخوداگاه، هر زمان که مسایل خاص حقوقی مربوط به پاره ای از معاملات که طرفین آن قصد نداشته اند، مطرح شده، عقد را با توجیهاتی کم و بیش مربوط به عنصر رضا باطل دانسته اند. ( شهیدی، 1389 : 30 )
آنچه که معلوم است این است که، هر قراردادی، همواره پس از یک سلسله تصورات و اعمال روانی روی می دهد، وانجام دادن هر عمل حقوقی معلول رشته ای از فعالیت های دماغی و درونی است که هر شخص با مراجعه به وجدان خویش می تواند آن را دریابد. انسان در هر کار ارادی، از تصور و ادراک آغاز می کند و پس از آن به سنجش میزان نفع و ضرر آن و ملاحظه نیازهای مادی و معنوی خود می اندیشد، لزوم و فایده آن کار را تصدیق می کند و در باطن مایل و مشتاق به انجام دادن آن کار می شود، این اشتیاق در حقوق ما « رضا » نامیده می شود.پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم می گیرد و آن را اجرا می کند، به عبارت دیگر، عمل حقوقی مورد نظر را در ذهن خود ایجاد می کند و همین مرحله است که انشاء عقد یا « قصد » نامیده می شود. ( کاتوزیان ، 1389 :64 و شهیدی ، 1390 :129و 130 و صفایی ، 1387 :61 )
اکنون با توجه به مطالبی که پیرامون « قصد انشاء » گفته شد میتوان، تعریف قصد انشاء ،را از دیدگاه فقها و حقوقدانان مورد بررسی قرار داد :
در میان فقها و حقوقدانان، عده ای بدون آنکه هیچگونه تعریفی از قصد انشاء ارائه دهند به بررسی احکام آن اقدام نموده اند (عدل ،1389 :113 و عبده بروجردی ، 1380 :90 ) وعده ای دیگر نیز بدون ارائه هیچگونه تعریفی علمی از قصد انشاء، مواردی را که عقد به علت فقدان قصد باطل یا ناقص می شود را بر شمرده اند.( انصاری ،1392 :212 به بعد )
در مقابل گروهی دیگر از حقوقدانان در تعریف «قصد انشاء » گفته اند :
« قصد، اراده جدی انسان برای ایجاد یک ماهیت یا اثر یا رابطه حقوقی است، به همین دلیل به آن قصد انشاء گفته می شود.» ( ره پیک ، 1390 :66 )
«قصد انشاء ، ایجاد امر متصور است ، قصد انشاء ، امری معنوی و روحی است بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر شده است.» ( امامی ، 1390 : 226 )
« قصد انشاء » در کتب فقهی بیشتر تحت عنوان قاعده « العقود تابعة القصود » مورد بررسی فقهای اسلامی قرار گرفته است ، که می توان آنها ر

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، قانون مدنی، قواعد عمومی، اطلاق ادله Next Entries پایان نامه با کلمات کلیدی قانون مدنی، عقد نکاح، حقوق مالی، فقهای امامیه